Sentencia Civil Nº 528/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1238/2015 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0161066

Recurso de Apelación 1238/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 1010/2014

APELANTE: D. Artemio

PROCURADOR: D. MIGUEL ÁNGEL HEREDERO SUERO

APELADA: Dña. Otilia

PROCURADORA: Dña. TERESA DE JESÚS CASTRO RODRÍGUEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintitres de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 1010/2014, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Artemio , representado por el Procurador don Miguel Ángel Heredero Suero.

De otra, como apelada, doña Otilia , representada por la Procuradora doña Teresa de Jesús de Castro Rodríguez.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de marzo de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 248/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Teresa Castro Rodríguez en nombre y representación de Otilia frente a su esposo Artemio , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, suspendiéndose su vida en común, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, acordando respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguientes medidas complementarias a aquélla declaración:

1.- Las hijas menores del matrimonio, María Purificación y Ángeles , cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerá bajo la guarda y custodia de su madre, sin que ninguno de ellos pueda decidir, sin el consentimiento del otro o atribución judicial, sobre cuestiones de relevancia en la vida del menor tales como educación académica, formación moral o religiosa o sobre temas relativos a su salud y en particular sobre el lugar de su residencia si dicha elección dificulta o interfiere en el desarrollo del sistema de visitas establecido.

2.- El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con sus hijas menores se determinará libremente entre los cónyuges en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de controversia este régimen se concretará en el reparto por mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo los periodos en caso de discrepancia el padre en los años pares y la madre en los impares.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 19 horas del último día no lectivo. En todo caso, las menores deberán ser recogidas y reintegradas en su domicilio habitual, salvo causa justificada. Las vacaciones escolares de Semana Santa serán disfrutadas íntegramente por un progenitor alternándose cada año en el disfrute de dicho periodo, comenzando en caso de discrepancia el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones escolares de verano comprenderán desde el día siguiente al fin del periodo lectivo al día anterior al inicio del siguiente curso escolar, dividiéndose por los siguientes periodos: desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del 30 de junio; desde las 20 horas del 30 de junio hasta las 20 horas del 15 de julio; desde las 20 horas del 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio; desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto; desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto; desde las 20 horas del 31 de agosto hasta las 20 horas del último día vacacional. Dichos periodos serán disfrutados por los progenitores de manera alternativa.

El progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro por cualquier medio telefónico, telemático o a través de Internet, siempre que esta no se produzca de manera caprichosa e injustificada o fuera de las horas normales para ello, respetando los tiempos de estudio y descanso de los menores.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Madrid y del ajuar doméstico a las citadas menores así como a su madre por quedar en su compañía, quedando autorizado el esposo para retirar sus efectos de uso personal, si no lo ha realizado con anterioridad. Ambas partes sufragaran por mitad el préstamo hipotecario, el IBI, seguro de hogar, tasa de basura y cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios del domicilio familiar.

4.- Se fija como pensión para el mantenimiento de las hijas comunes a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de seiscientos cincuenta (650) euros mensuales que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se actualizará anualmente cada 1° de Enero y a partir del año 2016 conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por cada progenitor, previo acuerdo de las partes sobre la procedencia o no del gasto, previa acreditación de su importe y necesidad, significando que, salvo supuestos de urgente necesidad, los gastos que no hayan sido consensuados por ambos progenitores serán abonados exclusivamente por el que los comprometa.

No procede realizar especial declaración sobre las costas originadas en este juicio.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación conforme al art. 458 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5° del art. 774 de la LEC .

Notifiquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . y en la Disposición Adicional Decimoquinta introducida en virtud de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Artemio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su recurso.

De dichos escritos se dio traslado a las partes, presentándose por la representación de doña Otilia y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 20 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Artemio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2015, que estimando parcialmente la demanda de divorcio, acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio, atribuir la custodia de las hijas menores a la madre, la patria potestad a los dos progenitores, fija régimen de estancias y visitas de las menores que determinen libremente los padres, y en caso de discrepancia, un reparto por mitad de vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, fijando los periodos de julio y agosto en periodos quincenales; el uso de la vivienda conyugal a las menores y a la madre, abonando por mitad el préstamo hipotecario, el IBI, seguro de hogar, tasa de basura y cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios; se fija una pensión alimenticia de 650 € mensuales con cargo al padre el padre, en doce mensualidades, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, cuyo pago es exigible desde el 18 de julio de 2014, que se actualizará anualmente conforme al IPC oficial que publique el INE; y la mitad de los gastos extraordinarios consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente.

En el recurso se impugnan el pronunciamiento relativo al régimen de visitas del padre con las menores, y la cuantía establecida de pensión de alimentos de las menores. Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la valoración de la prueba en relación con la distribución del régimen de las visitas de verano y los gastos de traslado de las menores; segundo, error en la valoración de la prueba respecto de la pensión de alimentos acordada. Solicita que se dicte sentencia que estime el recurso de apelación, y acuerde:

1º Que las vacaciones escolares de verano comprendan dos periodos desde la finalización de las clases al 31 de julio y desde el 31 de julio a la víspera del comienzo escolar: Los gastos de desplazamiento se abonen a partes iguales entre los progenitores.

2º Reducir la pensión de alimentos de las dos hijas menores que debe abonar el padre, fijando la cantidad de de 360 € mensuales.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, considerando las medidas acordadas en relación con las visitas adecuadas a las circunstancias, en particular a la residencia del padre en Gerona, siendo solo en vacaciones escolares los traslados y gastos de las menores por este concepto, considerándolo adecuado el régimen fijado al interés de las menores; y la pensión fijada respetuosa con los arts. 146 y 147 CC , para atender a las necesidades de las menores acreditadas y a la capacidad económica de los progenitores.

Conferido traslado del recurso a la contraparte, se presenta escrito de oposición al mismo, interesando la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la parte contraria; excepto en las vacaciones de verano, mostrando su conformidad con que las vacaciones escolares de verano sean repartidas por mitad, eligiendo el caso de discrepancia la madre los años impares y el padre los años pares.

SEGUNDO.- Régimen de estancias, visitas del padre con las menores.

La parte recurrente interesa que las vacaciones escolares de verano de las menores se repartan en dos únicos periodos, desde la finalización del colegio hasta el 31 de julio y desde el mismo día 31 de julio hasta el día anterior al comienzo del curso escolar, eligiendo los años impares la madre y el padre los años pares. En el escrito de oposición la madre muestra su conformidad con el reparto propuesto por el padre. Teniendo en cuenta las edades de las menores, María Purificación nacida el NUM002 , y Ángeles el NUM003 , de NUM004 y NUM005 años en la actualidad, la distancia entre Madrid y Gerona donde vive el padre, se considera adecuado el acuerdo de los progenitores, por lo que procede su aprobación, ya que prevalece en interés de las menores, acordar dos únicos periodos en las vacaciones escolares de verano, evitando los sucesivos traslados que suponen el reparto por periodos quincenales, que por su edad no están justificados.

En relación con los gastos derivados de los traslados se solicita en el recurso que se concrete que los gastos de los desplazamientos se concreten a partes iguales. No se trata de una petición nueva, como alega la parte en el escrito de oposición, sino que no se concretó esta petición por ninguna de las partes, ni en la sentencia, ni se ha pedido aclaración a la misma, por lo que no concurriendo ninguna situación excepcional se ha de estar hay que estar a lo dispuesto en relación con los gastos derivados de los traslados para el régimen de visitas y de la forma de realizar las entregas y recogidas de las mismas, por la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 26 de mayo de 2014 fija la doctrina , y posteriores, entre otras la de 19 de noviembre de 2015 , Rc. 2724/2014, de 31-3-2016 .

«Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.»

En el presente supuesto en aplicación de esta doctrina y demás circunstancias concurrentes, cada progenitor realizara los viajes a recoger a las menores en los periodos que les corresponde estar con las hijas, el padre cuando venga a por ellas a Madrid, y la madre cuando las recoja de Gerona para volver a Madrid, repartiéndose los costes de los viajes, según que progenitor viaje con las hijas, todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar para que las menores viajen como menores acompañadas con Renfe o compañías aéreas con este servicio.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Alega el recurrente que el padre solo debe de abonar la cantidad de 360 € para las dos menores, la misma cantidad ofrecida en la contestación a la demanda; la madre en la demanda reclamaba una pensión de alimentos de 800 € mensuales para las dos. El Ministerio Fiscal en la vista solicitó 800 € mensuales para las dos menores. La sentencia ha fijado 650 € mensuales para las dos menores con cargo al padre.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Por alimentos en este supuesto concreto debe entenderse lo necesario para los gastos de crecimiento de los menores, la educación, enseñanza y la formación de los niños.

El recurrente alega que desde el mes de febrero de 2014 se encuentra en situación de desempleo, y solo percibe prestación por desempleo de 1.200 € por lo que no puede asumir los acuerdos de mediación alcanzados cuando trabajaba y tenia ingresos muy superiores; que también se ha de abonar el crédito hipotecario de la vivienda; que ha tenido otro hijo de corta edad; que se ha marchado a Gerona porque su compañera tiene allí vivienda, y no tiene el gastos de alquiler en Madrid; que se encuentra en búsqueda activa de trabajo; que la indemnización percibida se ha ido consumiendo en todos los gastos incluidas las pensiones; y finalmente que los gastos de las hijas por todos los conceptos los cifra en 300 € mensuales para los dos, exceptuando los de suministro y comunidad de propietarios que debe abonar la madre; considera que la cantidad establecida es excesiva y no es proporcionada a lo dispuesto en el art. 146 CC .

Del conjunto de la prueba practicada documental, interrogatorios, resultan acreditadas los siguientes hechos:

Las partes suscribieron un acuerdo en Mediación, el 30 de junio de 2010, acordando una aportación mensual del padre de 1.438 € y de la madre de 786 €, abarcando los gastos de educación, suministros, transporte público, alimentación limpieza, vestuario, transporte privado, canguro, gastos médicos y extras (39- 40); y de 19 julio de 2011, fijando que el padre abonaría 1356 € y la madre 517 €, incluyendo los gastos de hipoteca y suministros (f. 41-43). En el año 2012, obra en autos extracto de cuenta de ambos partes en Barclays figurando los ingresos de cada uno de ellos en estas cantidades (f. 90-98), desde febrero de 2014 los ingresos en la cuenta del Sr. Artemio se reducen (fs.99-106 y 194-202), coincidiendo con el despido de la empresa Value Retail Management Spain, realizándose ingresos entre los 500 y los 700 € en el año 2015.

El padre en la declaración del IRPF del año 2012 tiene una base liquidable de 69.761,97 € (153); en el año 2013 los ingresos netos de 72.685,28 € (154-156); en el borrador de 2014, declara unos ingresos de 23.312,10 € y unas retenciones de 3.493,70 € (211). En febrero de 2014 es despedido de la empresa Value Retail Management Spain, percibiendo una indemnización de 29.523,06 € (f 144-145).Se le reconoció un periodo de prestación por desempleo entre 15-2-2014 y 28-10- 2015, con un importe mensual de 1.397,83 € (f 146). Se encuentra en búsqueda activa de empleo (f 150-152). Se anuncia en internet como Co- Founder Director al Tourism Trader; trabajó en FITUR 2015. Pero no se acreditan los ingresos actuales por las actividades realizadas. La nueva esposa del Sr. Artemio , doña Ascension , con quien ha tenido un hijo, consta que trabajaba en julio de 2014 como ayudante de recepción, con unos ingresos líquidos mensuales de 1.714,21 € (f. 149). La vivienda, propiedad de ella en la que ahora viven tiene una hipoteca de 400 €.

La madre trabaja en el año 2014, en Viajes Barceló SL, con antigüedad de enero, con unos ingreso mensuales de brutos de 1.833,34 € y líquidos 1.533,93 €, en el año 2014 y 2015. (46-53, y 184-190); en su declaración del IRPF del año 2012 figuran unos ingresos netos de 18.585,48 €, y en 2013 los ingresos netos son de 16.140,85 € (175-183),

Valorando toda la prueba obrante, en especial la abundante documental, y visionado el CD aunque sin solución de continuidad, esta Sala considera que la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 325 € para cada menor, en total las dos menores, 650€, es una cantidad respetuosa con las circunstancias acreditadas de los ingresos de cada uno de los progenitores, y su capacidad económica, puesto que ambos tienen que contribuir a las necesidades de sus hijas menores; son unos padres que habían sabido llegar acuerdos y atender a sus hijas satisfactoriamente, ingresando durante los años 2010 (en que el padre estaba en el paro) y 2011, cantidades en una cuenta común, que el ultimo año eran el padre de 1356 € y la madre 517 €; es cierto que el padre, que trabajaba como director comercial, teniendo amplia experiencia, aun con cambios de empresas en los últimos años, tiene 46 años y amplia experiencia laboral, es despedido en el año 2014, pero también lo es que percibe una indemnización de 29.000 €, y la prestación por desempleo de unos 1.200,00 € además ha realizado trabajos como el de FITUR, aunque no se acreditan los ingresos percibidos por ello, constan los anuncias de una sociedad dirigida al turismo con la nueva pareja; ha trasladado la residencia a Gerona, y solo va a tender a las hijas en los periodos vacacionales, siendo la madre quien las atienda el resto del año; la madre tiene unos ingresos regulares por su trabajo en Viajes Barceló sobre los a1530 € mensuales. Tienen que hacer frente a una hipoteca de 549 € mensuales. No se acreditan modificaciones en los gastos de las menores reconocidos por los propios padres en sus acuerdos de Mediacion, de educación son de 248 € mensuales, además de los gastos de libros, ingles, excusiones cole de verano y AMPA, uniforme y clases extraescolares que cifran en 150 € y de terapeuta de Ángeles 245 € mensuales, además tienen los propios de alimentación y de menores de su edad, y su parte proporcional en los gastos de la vivienda.

Teniendo en cuanta los ingresos de cada uno de los progenitores, y la posibilidad del padre de obtenerlos, que el padre tiene otro hijo y la obligación de la madre del nuevo hijo menor de colaborar también a sus ingresos; y las necesidades de las menores se ha de concluir que la cantidad establecida en la sentencia de instancia es respetuosa con el principio de proporcionalidad del art. 146 CC , debiendo de mantenerse la pensión de alimentos acordada en la sentencia, desestimando el motivo del recurso.

CUARTO.- Costas.

Estimando en parte el recurso de apelación, además de la especial naturaleza, y las medidas que hay que adoptar, en el presente procedimiento de divorcio, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulados por la representación procesal de don Artemio , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 27, de Madrid, en autos de Divorcio, contra doña Otilia , seguidos bajo el nº 1010/14, debemos acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º A falta de otro acuerdo de las partes, las vacaciones escolares de verano se repartirán en dos periodos, a falta de otro acuerdo, el primer periodo abarcara desde el ultimo día escolar a la salida del colegio al 31 de julio, a las 12,00 h y el segundo desde el 31 de julio a las 12,00 h hasta el día anterior al inicio del colegio a las 12,00h. En caso de discrepancia la madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

2º El padre acudirá a Madrid a recoger a las menores del domicilio materno, cuando le corresponda iniciar los periodos de vacaciones escolares, y la madre acudirá a recogerlos a Gerona para reintegrarlos a Madrid, sin perjuicio de los acuerdos para que viajen como menores acompañadas. Cada progenitor abonara los gastos de desplazamiento de las menores en los viajes que hagan con ellas.

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Artemio el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1238 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe