Sentencia CIVIL Nº 528/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 85/2016 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 85/2016-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1140/2014
S E N T E N C I A Nº 528/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a 29 de mayo de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1140/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Diego , representado por la procuradora DOÑA BEATRIZ
AIZPUN SARDA y dirigido por la letrada DOÑA Mª ISABEL SERRA CASANOVAS, contra DOÑA Elisenda
, representada por la procuradora DOÑA BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y dirigida por el letrado D.
JOAQUIM DE MIQUEL SAGNIER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de octubre de 2015, por el
Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Diego , que ha sido representado por la Procuradora BEATRIZ AIZPUN SARDA, contra Elisenda , representada por la Procuradora BEATRIZ DE MIQUEL BALMES, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, permaneciendo la patria potestad conjunta.

2.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo será el siguiente:El padre permanecerá con los hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta domingo a las 20 horas de la noche en que los menores serán llevados directamente por el progenitor al domicilio materno, ampliándose los fines de semana al viernes o lunes en caso de ser festivos y a los puentes escolares. Una tarde entre semana, que en defecto de acuerdo será la del miércoles desde la salida de la escuela hasta las veinte horas. La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana santa, correspondiendo la primera mitad en los años pares a la madre y al padre en los impares. En cuanto a las vacaciones de verano tendrán lugar en el mes de agosto por quincenas, correspondiendo las primeras quincenas en los años pares a la madre y en los impares al padre.

3º.- En concepto de alimentos para ambos hijos el padre abonará a la madre, la suma de 750 euros en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dichas cantidades serán actualizadas anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios de Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Ambos progenitores abonaran por mitad de los gastos extraordinarios de carácter sanitario que no estén cubiertos por mutua médica o por la seguridad social de los hijos..

4.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de mayo de 2017.



CUARTO .- Durante la tramitación del rollo de apelación, se han puesto de manifiesto como hechos nuevos a) que la hija no se relaciona con su padre desde el 15 de abril de 2016 y que el hijo no se relaciona con su padre desde el 30 de octubre de 2016; b) que a consecuencia de ello el padre ha solicitado el cambio de guarda de los hijos para que se establezca a su favor; c) que la madre tiene intención de trasladarse a vivir a Menorca, donde vive su familia extensa, y ha solicitado la matriculación de los hijos que han de iniciar nuevo ciclo en centros escolares de la isla, instando para ello una controversia en el ejercicio de la potestad parental, y c) asimismo se ha comunicado a la Sala que la hija Virtudes , el 30 de marzo de 2017, denunció al padre por abusos ocurridos dos años atrás, durante el cumplimiento del sistema de visitas tras la separación, habiéndose iniciado proceso penal en el Juzgado nº 2 de DIRECCION000 (D.P. 135/17), que se ha inhibido a los Juzgados de Barcelona.



QUINTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO .- Frente a la sentencia de 5 de octubre de 2015, dictada en el proceso de divorcio nº 1140/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona , que decreta la disolución del matrimonio del Sr. Diego y la Sra. Elisenda por divorcio, atribuye la guarda de la hija Virtudes , nacida el NUM000 de 2001, y del hijo Juan Alberto , nacido el NUM001 de 2005, a la madre; fija un sistema de relación de los hijos con el padre de fines de semana alternos, de viernes a domingo, una tarde intersemanal y la mitad de vacaciones y una pensión alimenticia a cargo del padre de 750 € mensuales y la obligación de abonar la mitad de los gastos extraordinarios; recurre el padre el pronunciamiento relativo al sistema de relación de él con los hijos, para que sea la madre quien tenga la obligación de llevarlos y recogerlos de su domicilio, pues ella se trasladó a vivir a una población del DIRECCION001 , a 40 km. de Barcelona, omitiendo dicha información en el acto del juicio y que se reduzcan la contribución alimenticia a su cargo a la cantidad de 150 € al mes por hijo.

Al recurso de ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Respecto del sistema de relación de los hijos con el progenitor no custodio, los hechos puestos de manifiesto durante la tramitación del rollo de apelación, modifican el ámbito de decisión de este Tribunal que ya no queda acotado por los términos del recurso, todo ello de conformidad con lo previsto en el art. 752 LEC , y desde la perspectiva de la mejor protección de los intereses de los menores ( art. 211.6 CCCat ), que es el principio que debe regir las decisiones judiciales en todo aquello que afecte a personas que todavía no tienen plena capacidad de obrar.

Se advierte que, en el presente caso, ninguno de los progenitores han preservado a sus hijos del conflicto, que además los términos de su ruptura se plantearon entre ellos como una guerra económica, y que las comunicaciones que ambos han hecho directa o indirectamente a los hijos respecto de las actuaciones del otro, así como las realizadas por la familia extensa han influido muy negativamente en Virtudes y Juan Alberto , quienes han estado al tanto de las disputas económicas entre sus padres y han estado al tanto también de las descalificaciones personales de uno y otra, terminando por posicionarse a favor de aquel progenitor con quien conviven ordinariamente y percibían como de mayor fragilidad, es decir con la madre; del mismo modo que han influido negativamente ciertas manifestaciones no del todo exactas, como el hecho de interponer una controversia cuando no consta que previamente se hubiera solicitado del padre un asentimiento al cambio de residencia y centro escolar, o que se aprovechen las actuaciones judiciales, en concreto la citación para la exploración de los hijos solicitada por la defensa de la madre, que se efectuó el pasado mes de abril de 2017, a raíz del cambio de residencia que la Sala entendió como ya realizado pues en la documentación constaba que los hijos estaban empadronados en DIRECCION002 , para provocar en la hija el temor a una situación no deseada (un cambio de custodia solicitada en escrito de diciembre de 2016), a consecuencia de lo cual se denuncian unos hechos cuya relevancia penal está sub-iudice.

Se refiere todo lo anterior para poner de manifiesto que ambos progenitores han tenido una negligente actuación en sus deberes parentales de velar por sus hijos y procurarles la estabilidad necesaria y los afectos adecuados para ayudarles en su crecimiento, pues pusieron por delante sus intereses económicos y ello ha acarreado un incremento de la vulnerabilidad de los hijos, que ya de por si se produce en todas las crisis familiares.

Dicho lo cual, en el momento presente, en que Virtudes ha denunciado una situación de abuso sexual, por lo que se sigue la correspondiente causa penal, el interés de los menores que, conforme establece el art.

2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor, comporta la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, debe llevar necesariamente la suspensión del sistema de visitas y estancias de ambos hijos con su padre hasta tanto se resuelva lo oportuno en la causa penal, tal como prevé el art. 236.5.1 del Código Civil de Catalunya.

La situación denunciada constituye un riesgo, que se considera directo e importante en el equilibrio y estabilidad emocional de Virtudes que cumplirá en breve 16 años de edad, quien ya venía manifestando episodios de ansiedad cuando permanecía con su padre y antes de cesar motu propio en el cumplimiento del sistema relacional impuesto por los Tribunales, y que asimismo se percibió en la exploración judicial, cuando se manifestó totalmente contraria a relacionarse con su padre.

Teniendo en cuenta que conforme al art. 17 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor se considera 'situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos', la Sala también considera que existe riesgo para Juan Alberto de mantenerse un sistema de visitas fijo establecido por el Tribunal pues, a consecuencia de los hechos denunciados, la situación de Juan Alberto se considera de riesgo físico y pisco-afectivo, no obstante lo cual la actitud de la progenitora custodia debería tender a evitar que Juan Alberto genere sentimientos negativos que pueden repercutir y condicionar su vida en la etapa de madurez.

Por todas estas razones y mientras se halle en trámite la causa penal por la denuncia de la hija Virtudes contra su padre, debe suspenderse el régimen de visitas de ambos hijos.



TERCERO .- El artículo 236.17 CCCat establece que los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales, deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Y esos alimentos en sentido amplio deben cubrir las necesidades de mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación.

En el caso de vida separada del padre y la madre y dado que uno de ellos, por razón de la guarda, es quien presta directamente la atención a todas esas necesidades, el progenitor no custodio debe contribuir con una cantidad de dinero suficiente. Por otra parte la contribución debe ser proporcional a las capacidades económicas, computando ingresos y patrimonio, de uno y otro ( art. 237.7 CCCat ) y para cuantificarla debe tenerse en cuenta las necesidades de la persona alimentada ( art. 237.9 CCCat ).

Es una obligación que corresponde a ambos progenitores y como destaca la STS de 12 de febrero de 2015 'está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )' y cuando se refiere a los hijos menores 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' En el presente caso, la madre ya reconoce en su escrito de oposición al recurso que, con motivo de la crisis económica y constante matrimonio, tenían todo su patrimonio hipotecado o en ejecución judicial, es decir, no tenían activo y sí muchas deudas, que deben liquidarse y que ello llevó a la venta de la vivienda y del apartamento de DIRECCION003 . Asimismo consta que a consecuencia de la ruptura se han debido hacer cargo, voluntaria o forzosamente, de las deudas frente a la familia paterna, por lo que su liquidez es mínima, que ambos progenitores son emprendedores y con competencias para montar sus propios negocios, que no equivale a tener grandes ingresos pero sí a capacidad para generarlos, y que su estabilidad económica depende en buena medida de los soportes de las respectivas familias extensas. No cabe considerar, como se realiza en la sentencia de instancia, que los mismos ingresos que la empresa común DIRECCION004 tenía cuando compartían ambos cónyuges la gestión de la misma, puedan ser los que actualmente reciba el Sr. Diego por la gestión de la que él ha montado y de la que son clientes parte de los que antes eran de DIRECCION004 . Debe tenerse en cuenta que dicha sociedad tenía un alto nivel de financiación que, por lo visto, no se amortizaba con los resultados, por lo que realmente los ingresos líquidos que puedan obtener actualmente el padre y la madre se desconoce a ciencia cierta.

En estas condiciones y teniendo en cuenta que los gastos de los hijos en los capítulos de educación, pues acudirán a instituciones públicas de Menorca, y vivienda, pues se trasladan a la del abuelo materno, pueden ser más reducidos en el momento presente que al tiempo del cese de la convivencia de sus progenitores, pero teniendo en cuenta que la madre deberá afrontar la cobertura directa de todos los gastos que generen (alimentación, vestido, educación, vivienda, salud) procede fijar una contribución del padre a la cobertura de las necesidades de sus hijos en la cantidad de 250 € mensuales por hijo, es decir, 500 € al mes, manteniéndose la obligación de sufragar por mitad los gastos extraordinarios, que son los imprevisibles y necesarios, y las actividades extraescolares convenidas entre ambos.



CUARTO .- Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso y en aplicación del art.

398.2 LEC no procede imponer las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Diego contra la sentencia de 5 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona , dictada en el proceso de divorcio 1140/2014, en el que ha sido parte demandada y apelada Elisenda y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y manteniendo los pronunciamientos sobre potestad conjunta y guarda de los hijos menores a ejercer por la madre ACORDAMOS suspender el régimen de relación paterno filial del Sr. Diego con sus hijos Virtudes y Juan Alberto , mientras no recaiga resolución firme en la causa penal abierta por la denuncia por abusos sexuales y fijamos la contribución alimenticia del Sr. Diego en favor de sus hijos, en la cantidad de 500 € mensuales, en doce mensualidades, que deberán ser abonadas en la cuenta designada por la Sra. Elisenda dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará cada primero de año con arreglo a las variaciones del Indice de Precios al Consumo que, para el conjunto nacional, publique el Instituto Nacional de Estadística, así como abonar la mitad de los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares en las que medie acuerdo previo de ambos progenitores.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.