Sentencia CIVIL Nº 528/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 426/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 426/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1127/2016
Parte recurrente/Solicitante: Gema
Procurador/a: Marta Vidal Florejachs
Abogado/a:
Parte recurrida: Adolfo
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 528/2018
Barcelona, 25 de septiembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 426/17,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de enero de 2017 , aclarada por auto de fecha 14 de marzo
de 2017, en el procedimiento nº 1127/16, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona
en el que es recurrente Doña Gema y apelado Don Adolfo y previa deliberación pronuncia en nombre de
S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Adolfo , representado por el Procurador Sr. Romeu Soriano, contra Dª. Gema , se acuerda la división del derecho de superficie y ocupación de la vivienda situada en la planta NUM000 puerta NUM001 de la escalera NUM002 , que tiene su acceso por el número NUM003 - NUM004 de la CALLE000 , vivienda que tiene asignada-vinculada de forma inseparable la plaza de aparcamiento número NUM005 , procediéndose su adjudicación a la demandada previa compensación al actor de la cantidad de 9.100,79€, y la asunción, subrogación por parte de la misma de las cargas hipotecarias existentes sobre las mismas, liberando pública, notarial y registralmente al actor de las mismas en su integridad.

Con imposición de las costas causadas a la demandada.

Mediante auto de fecha 14 de marzo de 2017 se procedió a complementar la sentencia dictada, siendo la parte dispositiva de dicho auto la siguiente: 'Procede completar la resolución nº16/2017, de fecha 23/01/2017, en el sentido interesado por la parte actora, adicionando al fallo de la misma que: 'Para el caso de que la demandada no aceptara su adjudicación-adquisición, ésta, en las mismas condiciones se efectúe y determine a favor de la parte actora.' No ha lugar a la aclaración solicitada por la Procuradora Verónica Cosculluela Martínez-Galofre, en representación del tercero en este procedimiento Banco de Santander, S.A'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Don Adolfo presentó demanda de juicio ordinario contra Doña Gema en ejercicio de la acción de división del derecho de superficie-ocupación, por 75 años, de la vivienda situada en la CALLE000 , número NUM003 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, que tiene como anexo la plaza de parking número NUM005 , y que ambos litigantes habían adquirido en común y proindiviso del Patronato Municipal de Vivienda en escritura de 27 de febrero de 2012 por un precio de 104.832,26 euros.

Refiere la parte actora que el valor de tasación actual de la vivienda era de 99.663,39 euros, pero que esta cifra quedaba minorada con el montante de la carga hipotecaria que ascendía a 78.630,68 euros y con la ayuda estatal de 8.000 euros, siendo en consecuencia el expresado valor actual de 18.201,58 euros, correspondiendo a cada copropietario la mitad, esto es, la cantidad de 9.100,79 euros, y que con ánimo de conseguir un acuerdo extrajudicial había remitido burofax a la ahora demandada en fecha 19 de septiembre de 2016.

El demandante concluyó peticionando se dictase sentencia que declarase la indivisibilidad del derecho en común, y ordenara haber lugar a la división de la comunidad y subsiguiente extinción del condominio, incluyendo a continuación una petición principal y otra subsidiaria.

La petición principal se efectuaba para el caso de que la demandada optara expresamente por la adjudicación-adquisición de la mitad indivisa de la otra parte, supuesto en el cual el demandante solicitaba se atendiera la solicitud y se procediera a la expresada adjudicación, previa compensación a la actora de la cantidad antes indicada, y la asunción-subrogación por parte de la adjudicataria de las cargas hipotecarias existentes sobre la finca, liberando al actor en su integridad pública, registral y notarialmente.

En la petición subsidiaria, para el caso de que a la demandada no le interesara la adjudicación- adquisición del derecho, la parte actora solicitó a su favor esta adjudicación en los mismos términos antes indicados.

Finalmente, el demandante solicitó expresamente que las costas de la instancia fueran impuestas a la parte demandada, incluso en el supuesto de que esta se allanara a la demanda, al considerar que su comportamiento había sido abusivo por haber esperado al procedimiento judicial, a pesar de que había sido requerida previa y reiteradamente.

II.- La representación de la parte demandada manifestó su voluntad de adjudicarse la mitad indivisa del derecho de superficie correspondiente al actor con asunción de las cargas hipotecarias, liberación del actor, y abono de la cantidad de 9.100 euros, allanándose a los extremos de la demanda, salvo en lo relativo a la condena en costas, que solicitó no le fueran impuestas, indicando que por su parte había presentado demanda por ruptura de pareja de hecho con acción acumulada de división de cosa común y de la que procedería a desistir para una mejor solución del conflicto.

III.- La sentencia dictada en la instancia acordó la íntegra estimación de la demanda lo que incluía la imposición a la parte demandada de las costas de la instancia con el argumento de que obraba en los autos requerimiento extrajudicial previo a la interposición de la demanda.

IV.- Frente a la indicada resolución interpone recurso la parte demandada solicitando que fuera dejada sin efecto la expresada condena en costas aduciendo las alegaciones que en forma resumida indicamos: El requerimiento extrajudicial previo contenía una petición distinta a la expresada en el escrito de demanda.

Errónea valoración de la prueba porque esta parte había presentado una demanda contra el Sr. Adolfo que se estaba tramitando en otro juzgado.

Vulneración del procedimiento al haber sido admitido el escrito presentado por la parte actora, en respuesta a la solicitud de allanamiento y no imposición de costas efectuada por esta parte, sin previo proveído ni requerimiento judicial que ha causado indefensión a esta parte.

Infracción de lo dispuesto en el artículo 395 LEC porque la sentencia de instancia no argumenta que hubiera mediado mala fe de la parte demandada, sino que se limitó a atender al hecho objetivo del requerimiento previo.



SEGUNDO.- Allanamiento de la demandada. Análisis de la concurrencia de mala fe en su actuación.

I.- Es sabido que conforme a lo dispuesto en el artículo 395 LEC si el demandado se allana a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en su actuación, presumiendo la concurrencia de la indicada mala fe, 'si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o iniciado mediación, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación'.

En el caso de autos, la parte demandada ahora apelante admite el hecho objetivo de la remisión de burofax, pero discute que haya mediado mala fe de su parte al no haberlo atendido porque los términos allí expuestos no eran coincidentes con los después expresados en la demanda.

Se impone, por tanto, el estudio comparativo entre uno y otro documento.

II.- En el burofax de 20 de septiembre de 2016 remitido a la demandada, y al que se refiere la sentencia de instancia, el ahora demandante le exponía su voluntad de adjudicarse la mitad indivisa del derecho de superficie que tenían en común, de conformidad con los valores impuestos por el Patronat Municipal de l'Habitatge de Barcelona en la escritura de compraventa suscrita por ambos en fecha 27 de febrero de 2012, al tiempo que la requería para que procediera a abonar, en su parte proporcional, los gastos que dicha comunidad indivisa acarreaba, en especial el préstamo hipotecario, los impuestos y la comunidad.

En cambio, en el escrito de demanda, el planteamiento fue distinto, pues como antes se ha reseñado, el actor no solicitó para sí la adjudicación más que con carácter subsidiario para el caso de que la demandada no deseara la referida adjudicación, y a la hora de valorar el bien, se atuvo al resultado del informe pericial que aportaba y que lo tasaba en 99.663,39 euros frente al precio de compra a que aludía en el requerimiento extrajudicial que ascendió a la superior cifra de 104.832,26 euros, sin hacer referencia tampoco a los gastos de comunidad e impuestos, probablemente porque quien vino habitando la vivienda fue el propio actor conforme él mismo acredita con el correspondiente certificado de empadronamiento (f. 13 y 14).

Frente al requerimiento expresado la parte requerida planteó la demanda indicada que fue turnada al juzgado número 51, ante el que tuvo entrada el día 22 de diciembre de 2016 (f. 185 v), es decir, con posterioridad a la presentación de la demanda origen de este pleito, pero antes de que la aquí demandada tuviera noticia de su presentación puesto que fue convocada a mediación por el juzgado el 14 de diciembre de 2016 (f. 173).

Por tanto, la petición contenida en el burofax y la planteada en el escrito de demanda no tienen igual contenido, pues en aquel el actor planteaba a su exclusivo favor la opción para adjudicarse la vivienda, en tanto que en la presente demanda invierte los términos y concede la otra parte la expresada facultad, manifestando su voluntad de adjudicación solo y en el caso de que la demandada no mostrara interés, además de la diferente valoración de la vivienda y la nula referencia a gastos de comunidad o tributarios.

III.- La valoración de los hechos reseñados lleva a esta Sala a excluir que la parte demandada haya actuado de mala fe, pues la mera existencia de un requerimiento extrajudicial previo a la interposición de la demanda, no es en sí mismo suficiente para establecer tal imputación de actuación maliciosa, en la medida en que el requerimiento difiere de la petición efectuada en la demanda, y ha sido esta y no aquel, la que ha obtenido la aprobación de la demandada y el subsiguiente allanamiento a la demanda.



TERCERO.- Conclusión.

Procede por lo expuesto la estimación del recurso y modificar la sentencia de instancia en el sentido de dejar sin efecto la condena en costas impuesta a la parte demandada.



CUARTO.- Costas.

La estimación del recurso determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Gema contra la sentencia de 23 de enero de 2017 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 3 de Barcelona que modificamos en el sentido de no hacer expresa condena en las costas de la instancia y sin que tampoco proceda hacer especial pronunciamiento en las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.