Sentencia CIVIL Nº 528/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 366/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00528/2018
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10037 41 1 2017 0001506
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000366 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000241 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Catalina
Procurador: JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA
Abogado: MARIA ANGELICA ORTEGA MONTES
S E N T E N C I A NÚM. 528/18
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO =
____________________________________ _________________=
Rollo de Apelación núm. 366/18 =
Autos núm. 241/17 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres =
==================================== ==========/
En la Ciudad de Cáceres a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 241/17 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres,
siendo parte apelante la mercantil demandada, LIBERBANK, S.A. , representada tanto en la instancia como
en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Chamizo García , y defendida por el Letrado Sr. Bascón
Arjona , y, como parte apelada, la demandante, DOÑA Catalina , representada tanto en la instancia como
en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarado Castuera , y defendida por el Letrado Sra.
Ortega Montes.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres, en los Autos núm. 241/17, con fecha 21 de febrero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª. Catalina , representada por el Procurador D.

Juan Carlos Alvarado Castuera, contra la entidad LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora Dª. María Angeles Chamizo García, declaro la nulidad de la cláusula incluida en la escritura firmada por la demandante y referida a la limitación de los tipos de interés aplicables a su préstamo hipotecario, ordenándose su inmediata eliminación de la escritura y la restitución a la demandante de los intereses abonados de más desde la suscripción del préstamo hipotecario, declarando asimismo la nulidad del contrato de novación del tipo de interés firmado por la demandante el 13 de noviembre de 2014, con la devolución también a la demandante de los intereses abonados de más por la diferencia entre los abonados como consecuencia de esa novación y los que realmente se deberían haber abonado una vez eliminada también la cláusula suelo.

Se imponen las costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la mercantil demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 12 de diciembre de 2018, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO .

Fundamentos

PRIMERO .- CLÁUSULAS SUELO En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción la nulidad de la cláusula suelo, y la condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato firmado entre las partes, y que se condene a Liberbank a devolver las cantidades que los actores hayan pagado de más por aplicación de la cláusula suelo desde que se formalizó el contrato. Dicha pretensión fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, como primer motivo del recurso la inexistencia de la cláusula suelo desde el mismo momento en que se firmó el acuerdo novatorio de fecha 13 noviembre de 2014 en virtud del cual se eliminó del primitivo contrato la cláusula suelo.

El juzgado ha desestimado la alegación con base en que, al tratarse de una cláusula nula de pleno derecho, puede ser reclamada en cualquier momento, con independencia de que los efectos del contrato hayan sido absolutamente cumplidos y consumados e, incluso, haya transcurrido el plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil .

En este sentido la entidad recurrente no comparte tal apreciación del juzgado de instancia, por cuanto se estarían vulnerando principios generales como el de seguridad jurídica y orden público económico.

De la postura jurisprudencial en relación a la acción de nulidad relativa a cláusulas inexistentes a la fecha de interposición de la demanda, cita al efecto varias sentencias de otras tantas Audiencias Provinciales y Juzgados.



SEGUNDO .- Centrados los términos de este primer motivo recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

En efecto, la actora-apelada concertó contrato de préstamo hipotecario con LIBERBANK S. A., en fecha 8 de octubre de 2009 , en el que se había incluido una cláusula suelo, que limitaba al alza y a la baja la variabilidad del tipo de interés, con un interés mínimo del 3 %. Posteriormente, con fecha 13 de noviembre de 2014 las partes firmaron un acuerdo privado de novación estableciéndose un tipo fijo del 3 % durante 18 meses, transcurrido el cual, se aplicaría el tipo de interés variable ordinario.



TERCERO .- Sentado lo anterior, insiste la entidad bancaria que a la fecha de este acuerdo novatorio la claúsula suelo fue eliminada. Entiende, por tanto, que la cláusula cuya nulidad se pretende ya no existía a la fecha de interposición de la demanda, pues el contrato en el que se integraba ya había sido novado en ese extremo, luego no cabe anular una cláusula o un contrato que ya no existe.

Pues bien, la cuestión planteada en este motivo del recurso se refiere a la posibilidad o no, de declarar la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un consumidor y una entidad bancaria, cuando dicho préstamo hipotecario, en lo que se refiere a la concreta cláusula controvertida, ha sido cancelado, por la razón que fuere.



CUARTO .- Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación, las sentencias de 12 y 17 de diciembre de 2017, dictadas por esta Audiencia Provincial en supuestos similares, con cita en la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 .

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo.

Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 CC , cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aún cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización dicho préstamo.

Otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo esta Audiencia Provincial con reiteración, al declarar la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo, y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación. Vemos que se estima la acción de nulidad de la cláusula suelo, con los efectos económicos señalados, aún cuando a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula suelo ya no existe porque las partes han convenido dejarla sin efecto.

El motivo se desestima.



QUINTO .- ACUERDO PRIVADO DE NOVACIÓN.

Según se ha visto, con fecha 13 de noviembre de 2014 las partes llegaron y firmaron un acuerdo en virtud del cual decidieron aplicar un tipo fijo del 3 % durante 18 meses y transcurrido dicho tiempo se aplicaría el tipo de interés variable ordinario. La sentencia de instancia declara nulo también dicho acuerdo, y la entidad apelante sostiene su validez, alegando en este segundo motivo del recurso razones y argumentos que sí son asumidos por este tribunal, siguiendo la sentencia de esta Sala que fija criterio sobre esta materia, sentencia de la AP de CÁCERES de 31 marzo de 2017 .

La naturaleza del acuerdo es, sin género de duda alguna, el de una Novación, aun cuando pudiera discutirse si tiene naturaleza extintiva o modificativa, de tal modo que, por virtud de tal acuerdo, se pacta modificar el tipo de interés ordinario, de variable a un tipo de interés nominal anual fijo del 3 %, fijándose la nueva cuota mensual. En consecuencia, el Acuerdo elimina la cláusula comúnmente denominada ' suelo ' inserta en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario de 8 de octubre de 2009 (Estipulación Tercera Bis - variación del tipo de interés aplicable- número 3 -límites a la variación del tipo de interés-), que fijaba un tipo de mínimo de interés del 3, %% nominal anual y un tipo máximo de interés del 12,00% nominal anual.

El 'animus novandi' es evidente y, a nuestro juicio, la transparencia del acuerdo no alberga género de duda alguno, por lo que la Novación ha de considerarse válida y eficaz, con naturaleza, más extintiva, que modificativa, en la medida en que afecta al precio del contrato; por lo que, la primera petición del Suplico de la Demanda ha de ser necesariamente desestimada porque la denominada cláusula suelo ha sido eliminada del Contrato y, por tanto, no existe.

En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en la Sentencia número 28/2.015, de 11 Febrero , ha declarado que 'La jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC ), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 (RJ 1985, 3970 ) y 26 de enero de 1988 (RJ 1988, 145), y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla.

Siguiendo las SSTS de 16 de febrero de 1983 (RJ 1983 , 1041 ), 4 de junio y 21 de diciembre de 1985 y 10 de julio y 8 de octubre de 1986 , 'las cuestiones relativas a la apreciación de los hechos determinantes de la novación es facultad propia de las instancias, a cuyo criterio hay que estar en tanto no ha sido adecuadamente impugnado...y que los límites que separan la novación extintiva de la modificativa cuando la misma se opera por variación del objeto o condiciones de la obligación son harto imprecisos ha de atenerse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una o de otra'. Así también, entre otras más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2012 ( RJ 2013, 1621), 22 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 566 ) y 27 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 7877), en cuanto señalan que la apreciación de la voluntad de novar y la interpretación de los hechos constituyen materia ajena a la casación. Finalmente, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, también la interpretación como la calificación de los contratos viene atribuida a los órganos judiciales de instancia, cuyas conclusiones deben ser respetadas en casación, salvo los supuestos que puedan ser calificadas de ilógicas, arbitrarias y manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico y no superen el test de racionalidad ( SSTS de 12 de febrero (RJ 2013, 2010 ) y 20 de mayo de 2013 (RJ 2013, 4618), entre otras)'.

Y, en la Sentencia número 790/2.011, de 4 de Abril, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1 ª), ha establecido que 'Jurisprudencia en relación con la novación del contrato. A) La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para que exista novación objetiva del contrato, es preciso que el animus novandi (voluntad de novar) sea expresado por las partes de forma inequívoca. Así, la STS de 18 de marzo de 1992 ( RJ 1992, 2208) establece que 'la institución de la novación representa en términos generales un cambio en la relación negocial obligatoria, que cuando es esencial y de manera muy primordial, porque así expresamente se recoja en el nuevo convenio el 'animus novandi' [voluntad de novar] de las partes interesadas que lo introducen, tiene consideración de extintiva ( artículos 1203 , 1204 y 1207 del Código Civil ) la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condición indispensable para que tal novación sea operativa conforme establece el artículo 1.204 del Código Civil . Teniéndose en cuenta que el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten éstas ( sentencias de 24 de febrero de 1964 , 11 de febrero de 1965 , 2 de junio de 1968 y 25 de enero de 1991 (RJ 1991, 319))'.

Esta doctrina ha sido recogida y aplicada más recientemente en las SSTS de 29 de abril de 2005 ( RJ 2005 , 4550) (RC nº. 4129/1998), de 11 de julio de 2007 ( RJ 2007 , 5133) (RC nº. 1980/2000) de 22 de mayo de 2009 ( RJ 2009 , 3036) (RC nº. 425/2004 ). B) La exteriorización del referido animus novandi (voluntad de novar) no ha de ser necesariamente de forma expresa, pudiendo ser expuesto de forma tácita, como refiere la sentencia de 19 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 9173), que, tras exponer la doctrina general sobre la necesidad de que exista constancia de la voluntad de novar, establece que la novación nunca puede presumirse ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, para, en el caso de autos -(...)- considerar probada la novación verbal consentida por las partes a través de unos hechos que 'destacan por su expresividad y contundencia''.

Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.



SEXTO .- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al estimarse parcialmente la Demanda como consecuencia del acogimiento parcial del Recurso de Apelación interpuesto y, no existiendo méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad, procede el mismo pronunciamiento en cuanto a la condena en las costas de la primera instancia, en aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que, también en este caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK SA contra la Sentencia 39/2.018, de veintiuno de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 241/2.017, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la indicada Resolución; y, en su lugar, con estimación parcial de la Demanda deducida por la representación procesal de DOÑA Catalina frente a LIBERBANK, S.A. , debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la indicada demandada a que restituya a los demandantes las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha de inicio del préstamo hipotecario (8 de octubre de 2.009) hasta la fecha en la que se eliminó del contrato la referida estipulación, es decir, hasta el día 13 de Noviembre de 2.014, fecha de la suscripción del documento novatorio, ABSOLVIENDO a la parte demandada del resto de los pedimentos contenidos en el Suplico de la Demanda; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.