Sentencia CIVIL Nº 528/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 387/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 387/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SANTA FE
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.417/2016
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 528
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 29 de noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 387/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1.417/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Fe, seguidos en virtud
de demanda de D. Genaro , representado por la Procuradora Dña. Lucía M. Jurado Valero y defendido por el
Letrado D. Pedro José Amate Joyanes; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado por el Procurador
D. Antonio García-Valdecasas Luque y defendido por el Letrado D. Pedro Javier Martínez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Lucía María Jurado Valero, en nombre y representación de don Genaro contra la entidad Banco Mare Nostrum S.A. y declaro nula la siguiente condición general de la contratación de la escritura pública de fecha 23 de mayo de 2005, por tener el carácter de cláusula abusiva: 'En cualquier caso, y a partir de la primera revisión la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del TRES ENEROS SESENTA CENTÉSIMAS DE PUNTO POR CIENTO (3,60%) nominal anual; y un máximo del CATORCE POR CIENTO (14%) nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario señalado. Declaro nulo el contrato privado de fecha 5 de diciembre de 2013, suscrito entre ambas partes y que se acompaña como documento número 3 de la contestación a la demanda. Condeno a la demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula a partir de la fecha de suscripción del contrato inicial, cantidades que deberán ser incrementadas en el interés legal desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago en el establecido en el artículo 576 de la LEC , cómputo que se fijará en ejecución de sentencia. Condeno a la demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización, excluyendo la cláusula suelo, que regirá en lo sucesivo. Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada' .



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de mayo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 20 de junio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso de apelación de la entidad demandada, cuestiona, fundamentalmente, la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo de 23 de mayo de 2005, en atención al contenido del documento privado aportado con la contestación de 5 de diciembre de 2013.

Sobre documento similar de la misma entidad financiera recurrente ya nos hemos pronunciado en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , sobre las que nada dice la apelación, y en nuestra sentencia más reciente de 17 de mayo de 2018 .

Como hemos establecido, en nuestras sentencias de 26 de octubre pasado 334 y 335/2017 , superando cualquier posición anterior de este Tribunal, no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, debemos destacar, como a continuación veremos, que el pacto de 2013, no se dirigía a dejar a salvo la limitación del interés variable, de modo que no pudiera ser inferior a un determinado porcentaje, transigiendo ante el posible ejercicio de acciones de nulidad por falta de transparencia, sin que podamos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación .

En consecuencia, la mera existencia de un pacto para la supresión de la cláusula suelo, que ni siquiera es de novación de tal cláusula, no impide que pueda declarase la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.



SEGUNDO: Descartada la convalidación de la obligación de pagar un porcentaje mínimo en el préstamo concertado a interés variable, por virtud de lo pactado el 5 de diciembre de 2013, mención aparte merece el contenido de la primera estipulación de éste último contrato que no cuestiona la entidad financiera profesional que fuese redactado por ella, empleando también condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, teniendo carácter contractual la última declaración, tal como se desprende de los efectos jurídicos que la entidad profesional pretende obtener de ella.

Su contenido es el siguiente: '
PRIMERO.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.- Las partes aquí comparecientes, acuerdan que el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes diciembre del año 2013, inclusive, hasta el mes de junio de 2016, será del 3,6 ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 3,739 por ciento. Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema de periodicidad establecidos en la escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

Así mismo la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día en que haya de practicarse la próxima revisión del tipo de interés según lo acordado en el pacto precedente, esto es con fecha de efectos del día 1 del mes de junio del año 2016 y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo , por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo , aplicado hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Fácilmente podemos apreciar, como en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , no solo la introducción sorpresiva del último inciso de la estipulación, sino también que no tiene por objeto, solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes, significativamente así lo dio por sentado el propio Sr. Javier , empleado de la entidad financiera, en su declaración, afirmando que el prestatario en su día tuvo que darse por enterado de la cláusula litigiosa.

Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2013, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación del tipo de interés. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez' , sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto' , sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de noviembre de 2013, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de noviembre de 2013, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' , pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con ' antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes , que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 5 de diciembre de 2013, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso, en cuanto a la validez de la cláusula suelo por lo alegado en cuanto al contenido del documento de diciembre de 2013, sin perjuicio de tomar en cuenta en ejecución, que según lo pactado, la cláusula suelo debió quedar sin aplicación a partir de junio de 2016, pactándose también un interés fijo temporal que no supone la novación de la cláusula suelo nula, sino la modificación de la obligación de pagar intereses, que no es nula, pese a que lo sea la estipulación que limita la posibilidad de su variación a la baja.



TERCERO: La entidad financiera, cuando acepta la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria del consumidor, quedando este último como deudor en lugar de la primitiva prestataria (sin que debamos confundir la aceptación de la asunción de la deuda por el prestatario, con la relación jurídica derivada del contrato de compraventa, donde asume el comprador-consumidor la deuda de la promotora-vendedora), debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014 , corroborando esta doctrina la reciente STS de 24 de noviembre de 2017 .

La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.

El examen del cumplimiento del requisito de transparencia, en la incorporación de la condición general de la contratación en este caso ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), no puede estimarse satisfecho por no incumplirse por el empresario los deberes exigidos por la legislación sectorial (OM 5 de mayo de 1994), siendo aquí intrascendente plantearnos su cumplimiento.

Como ya hemos explicado, en reiteradas ocasiones, resultando significativo el silencio que al respecto guarda la entidad financiera, Sentencias (rollo 71/15 y 247/15 , entre otras), ante documentos similares del mismo Banco, que el unido a la contestación sobre solicitud, no podemos establecer que el demandante estuviese informado de la existencia de la cláusula suelo, por la firma de la petición del préstamo, destacando como los datos definitivos de la concesión, donde se señala el mínimo, se reflejan con fecha separada, y lógicamente, por su carácter de 'condiciones definitivas de concesión', no parece que puedan estimarse conocidas por el consumidor al tiempo de formularse la solicitud.

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , que ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La posibilidad de elección entre distintas alternativas, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa ha sido objeto de negociación individual.

Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

La única declaración del empleado del Banco, responsable de facilitar la información, sobre el cumplimiento por parte del profesional del deber de transparencia en la contratación realizada con consumidores, respecto de la cláusula litigiosa, no es prueba suficiente para darla por demostrada. Como claramente se desprende de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar con la declaración de los propios empleados de la entidad financiera, 'obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'. En términos similares, la STS de 25 de febrero de 2016 , aunque en otro contexto de información bancaria, reitera la insuficiencia de tal prueba testifical, cuando no existe otro rastro documental que justifique que se proporcionó la información necesaria.

Por tanto, tampoco pueden estimarse los motivos del recurso que parten del conocimiento del demandante sobre la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo, con antelación suficiente antes de la contratación.



CUARTO: El recurso debe estimarse, en cuanto la sentencia de instancia ha estimado nulo el documento de 5 de diciembre de 2013, plenamente valido en cuanto a la supresión de la cláusula suelo y el establecimiento de un interés fijo temporal que no supone la novación de la cláusula suelo nula, sino la modificación de la obligación de pagar intereses, que no es nula, pese a que lo sea la estipulación que limita la posibilidad de su variación a la baja.

Por tanto, al margen de la incongruencia esgrimida en el recurso, silenciando el actor la existencia del pacto de 5 de diciembre de 2013, resultando plenamente válido en cuanto a la modificación del tipo de interés, que constituye su finalidad principal, aunque carezca de efectos en cuanto a la declaración no transparente, atribuida al consumidor respecto de la cláusula suelo inicial, como hemos destacado en el segundo fundamento de esta Resolución, al margen de estimar en este apartado el recurso, ello provoca la consecuencia, de que no pueda estimarse la restitución peticionada en la demanda, y fijada en la sentencia apelada, ya que no procede restituir lo pagado en exceso por virtud de la nulidad declarada, en cuanto supere el tipo de interés del euribor más un punto, ya que válidamente, antes de la interposición de la demanda, desde el mes diciembre del año 2013, inclusive, hasta el mes de junio de 2016, el tipo de interés valido es el fijo del 3,6 por ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 3,739 por cien, conforme a lo pactado con validez el 5 de diciembre de 2013, debiendo reducir la cantidad que debe restituir la demandada, a fijar en ejecución se sentencia, por razón de la nulidad de la cláusula suelo considerada nula pactada en escritura de 23 de mayo de 2005, hasta que dejo de aplicarse por virtud de lo pactado en contrato de diciembre de 2013, con efecto en el cuadro de amortización correspondiente y en las costas impuestas en primera instancia al producirse una estimación parcial de la demanda, al reducirse sustancialmente las consecuencias económicas de la petición del actor, efecto principal de la demanda en este juicio, sobre todo teniendo en cuenta que la cláusula suelo ya había quedado sin efecto, antes del inicio del proceso.



QUINTO: Estimada parcialmente la demanda, y en esta segunda instancia el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por Banco Mare Nostrum SA, contra la Sentencia de 25 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Santa Fe en los autos 1.417/2016, revocando parcialmente dicha Resolución, únicamente en cuanto procede dejar sin efecto la nulidad del contrato privado de 5 de diciembre de 2013, estableciendo además, respecto de la condena impuesta, que debe tomarse en consideración, tanto en cuanto a la devolución de cantidades como respecto de la elaboración de nuevo cuadro de amortización, los pactos válidamente alcanzados sobre el tipo de interés aplicable el 5 de diciembre de 2013, dejando sin efecto la condena en costas, soportando, en ambas instancias cada parte las causadas por ella y las comunes por mitad.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, no afectados por su revocación parcial.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.