Sentencia CIVIL Nº 528/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 533/2017 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000528/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 09 de noviembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 533/2017 , derivado de los
autos de Procedimiento Ordinario nº 463/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/
Lizarra; siendo parte apelante , la demandante Dª Valentina , representada por la Procuradora Dª Mercedes
Ciriza Sanz y asistida por el Letrado D. Rogelio Andueza Urriza; parte apelada , los demandados, D. Lorenzo
y MAPFRE SEGURO DE EMPRESAS S.A , representados por la Procuradora Dª Alicia Fidalgo Zudaire y
asistidos por la Letrada Dª Iranzu Bayo Mendoza y el Letrado D. Rubén Ancizu Bergara, respectivamente.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 30 de marzo del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 463/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Ciriza Sanz, en nombre y representación de Dña. Valentina contra D. Lorenzo y Mapfre Seguro de Empresas SA debo absolver y absuelvo a D. Lorenzo y Mapfre Seguro de Empresas SA, con expresaimposición de costas a Dña. Valentina .'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.ª Valentina .



CUARTO.- La parte apelada, D. Lorenzo y MAPFRE SEGURO DE EMPRESAS S.A, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 533/2017, habiéndose señalado el día 9 de octubre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos documentalmente acreditados son los siguientes: 1.- El día 28 de agosto de 2009 la demandante presentó manuscrito ante la Mancomunidad de Montejurra reclamando los daños causados en la puerta del garaje de una casa de su propiedad sita en Cárcar que impedían la entrada a la vivienda y se afirmaban producidos por una fuga de agua .

2.- Mediante resolución de 5 de mayo de 2010 se desestimó la reclamación presentada por no quedar acreditado debidamente ni los daños reclamados ni el nexo causal entre éstos y el funcionamiento del servicio de aguas gestionado por la Mancomunidad.

3.- Con fecha 14 de julio de 2010 el letrado demandado interpuso en nombre de la aquí demandante recurso contencioso administrativo frente al anterior resolución y en noviembre de 2010 formalizó la demanda de responsabilidad patrimonial alegando que la reclamación previa sólo había hecho alusión a los daños en una puerta pero que no obstante debía entenderse que la Mancomunidad tuvo por ampliada tal queja a la vista de los argumentos de la resolución denegatoria y al haberse entregado a la misma a instancias de su aseguradora un presupuesto de reparación de la totalidad de los daños en la vivienda, terminando por reclamar el pago de todos esos daños.

La demanda se acompañó el referido presupuesto y si bien no se proponía expresamente prueba alguna, se hacía referencia en los fundamentos de derecho a que ' No obstante se está elaborando informe pericial que aportaremos a la mayor brevedad posible'.

En la contestación a la demanda la Mancomunidad alegó la inexistencia de reclamación administrativa en relación a otros daños distintos a la reparación de la puerta del garaje a los que sí se refería la reclamación administrativa previa. Asimismo se alegó la falta de acreditación de la existencia de una fuga, de relación causal y de los daños reclamados.

Por auto de 21 de enero de 2011 se recibió a prueba el recurso para proponer y practicar. Y el 16 de febrero el letrado demandado presentó escrito proponiendo como único medio de prueba la pericial arquitectónica a aportar antes del término del período probatorio. Mediante providencia del siguiente día 2 de marzo se acordó que de ' conformidad con lo dispuesto en el artículo 337 LEC no ha lugar a admitir con posterioridad al periodo de proposición de prueba la pericial de parte anunciada en el escrito de formalización de la demanda'. Dicha providencia no fue recurrida.

Por diligencia de ordenación de 22 de marzo siguiente se declaró finalizado el período de práctica de prueba concediendo recurrente plazo para presentar escrito de alegaciones sucintas acerca de los hechos, cosa que hizo la parte recurrente mediante escrito de 13 de abril manifestando que ' no habiéndose podido presentar prueba pericial, habrán de tenerse los daños por no probados. Por ello me limito asolicitar la no condena en costas, pues no hay temeridad ni mala fe en la demandante '.

4.- La sentencia dictada en el procedimiento ordinario 100/2010 por el Juzgado de lo contencioso número 1 desestimó el recurso presentado por la aquí demandante mediante el letrado aquí demandado, con imposición de costas. La sentencia apreció que en la vía administrativa no se había reclamado por daños en la vivienda sino única y exclusivamente por daños en la puerta del garaje y por lo tanto no cabía en el recurso entrar a decidir ex novo sobre los daños en la vivienda, así mismo apreció que la parte demandante no habría probado en modo alguno en la vía administrativa ni ahora en la jurisdiccional que los daños sufridos en su caso en la puerta del garaje no fueran a resultas de una fuga de agua en la red de abastecimiento propiedad de la Mancomunidad.

5.- La demandante abonó las costas tasadas por importe de 2867 €.



SEGUNDO.- En la demanda que dio origen al litigio que ahora resolvemos en segunda instancia se imputaba al letrado demandado el cumplimiento defectuoso y negligente del encargo recibido ya que: i) ' no reclamó previamente ' respecto a todos los daños sufridos en la vivienda de su cliente; ii) no cumplió con los plazos procesales de presentación de prueba pericial en el procedimiento contencioso administrativo, entendiendo que la prueba pericial anunciada en la demanda debió de haber sido presentada cinco días antes del inicio del plazo de proposición de prueba; iii) no comunicó a su cliente la existencia de la sentencia antes de que ésta adquiriera firmeza.

La sentencia dictada en primera instancia apreció el incumplimiento de los deberes profesionales del letrado demandado: i) por no haber propuesto la prueba pericial en el tiempo y forma en que debería haberlo hecho; y ii) por no haber notificado a su cliente la sentencia desestimatoria de la demanda.

Sin embargo desestimó la demanda por considerar no probado que los daños que presentaba el inmueble de la actora, tanto en el propio edificio como en la puerta del garaje, se produjeran a consecuencia de una fuga de agua de la conducción general, de tal manera que la negligencia que aprecia en la conducta del letrado demandado no había producido el perjuicio efectivo de la demandante consistente en no haber podido obtener la indemnización de los daños y perjuicios.



TERCERO.- Se alega en el primer motivo de apelación que la negligencia del letrado demandado debió de apreciarse también por no haber interpuesto reclamación previa administrativa en relación a los daños en la vivienda de la actora distintos a los producidos en la puerta del garaje y por los cuales aquella ya había interpuesto con anterioridad la oportuna reclamación.

Procede estimar el motivo ya que si el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato de prestación de servicios por letrado debe ajustarse la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias, es evidente que en el presente caso antes de interponerse recurso jurisdiccional debió de haberse presentado reclamación en vía administrativa ampliándola a la totalidad de los daños que se consideraban causados en la casa de la actora por fuga de agua de la conducción general, puesto que la reclamación interpuesta en su día personalmente por la demandante sólo se refería los daños causados en la puerta del garaje, de tal manera que al no haberlo hecho así el letrado demandado procediendo directamente reclamar en vía jurisdiccional unos daños que no habían sido objeto de desestimación en vía administrativa era más que previsible que el tribunal desestimara la pretensión constitutiva de una cuestión nueva ya que es doctrina constante que no se pueden plantear reclamaciones en el proceso contencioso administrativo que no hubieran sido objeto de reclamación ante la administración, tal como apreció en definitiva la sentencia del juzgado contencioso administrativo número uno que puso fin al procedimiento.



CUARTO.- Junto al incumplimiento probado de deberes profesionales imputable al Letrado demandado, para la apreciación de su responsabilidad contractual, la jurisprudencia ( SSTS 600/2013 de 14 octubre. RJ 20137440 ; 229/2015 de 24 abril . RJ 20152388) señala que es precisa 'La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 (RJ 2003, 1896 ) y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 (RJ 2006, 6548). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ' .

En su recurso la parte actora viene a denunciar error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de daño efectivo causado por la frustración del recurso contencioso administrativo defectuosamente interpuesto por el Letrado demandado así como la relación causal entre ambos.

En el presente caso contamos con dos informes periciales. Uno, elaborado a instancia de la codemandada MAPFRE que, en base a fotografías tomadas de la aplicación Google Street view, llega a la conclusión de que las patologías que observa en la vivienda de la actora en octubre de 2015 ' no serían producidos por la fuga de agua en las instalaciones de S.MONTEJURRA, quedando demostrada la preexistencia de los daños en la fecha en que se produjo el siniestro en lasinstalaciones de S.MONTEJURRA ', apuntando otras posibles causas de dichas patologías. A la conclusión transcrita llega el perito al considerar que las fotografías tomadas de la referida aplicación estarían fechadas en agosto de 2009 y ya reflejan la existencia de daños por agrietamiento de muros, por lo que no podrían proceder de una fuga de agua de la conducción general que el perito ni siquiera data cuando se produjo. Parece dar a entender que la fuga de agua habría sido posterior al momento en que se tomaron las fotografías en las que el informe se basa.

A través de la información requerida a Google y la Mancomunidad no se ha podido determinar cuando fueron tomadas esas fotografías y tampoco cuando tuvo lugar la fuga de agua, ya que la segunda comunicó no disponer de la información.

Por lo tanto, el referido informe pericial parte de bases no comprobadas para llegar a unas conclusiones puramente especulativas.

Frente a ello el dictamen del perito arquitecto técnico e ingeniero designado judicialmente, tras ser requerido específicamente para la determinación de la etiología o causa de las patologías que presentaba la vivienda de la demandante informa que, pese a imposibilidad de realizar catas o sondeos debido al riesgo de derrumbe, los daños estaban estabilizados desde su primera visita seis meses antes, concentrándose la deformación general en el encuentro entre la fachada y el muro transversal no medianero divisorio con la propiedad contigua más expuesto a deformación en caso de disminución de la capacidad portante del terreno que lo soporta debida ' con lamayor probabilidad ' a la fuga que tuvo lugar en la conducción general, concluyendo que dicho muro transversal habría descendido al colapsar el terreno limoso sobre el que se apoyaba, debido a la presencia masiva y continuada del agua procedente de la conducción general averiada, habiendo transferido sus cargas parcialmente al muro de fachada que mantiene estable su cimentación; provocando un pandeo que ha podido desconectar el forjado respecto de la fachada provocando las grietas apreciadas en la misma y en la tabiquería interior .

Se observa pues que éste segundo informe pericial se encuentra mejor fundado que el primero en tanto en cuanto es consecuencia de un estudio pormenorizado y detallado de los defectos que presenta la vivienda y de su causa originadora que centra en la fuga de agua procedente de la conducción general sin mencionar otras causas que con carácter puramente especulativo se referían en el primer informe pericial.

No cabe duda pues de que, en caso de que el letrado demandado hubiera presentado la oportuna reclamación administrativa por los daños en la edificación de la demandada, distintos los ya denunciados como producidos en la puerta del garaje, así como aportado un dictamen pericial en tiempo hábil para ello en el procedimiento contencioso administrativo de un contenido tal como el que ha sido aportado, previa designación judicial, en este procedimiento civil, las expectativas de la parte demandante de obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones pueden estimarse como razonables -a expensas eso sí de la valoración de la prueba que se realizara por el tribunal en tal procedimiento- de tal manera que las omisiones negligentes imputables al letrado demandado disminuyeron de forma notable y prospectivamente segura las posibilidades de defensa de su cliente.

Constatado pues el incumplimiento de deberes profesionales y el daño efectivo que ocasionó, su relación causal es evidente puesto que fue la defectuosa actuación del Letrado y no otra causa ajena la que disminuyó en grado apreciable las oportunidades éxito de la acción entablada objeto del encargo profesional recibido.



QUINTO.- En orden a la cuantificación de la indemnización debida por la responsabilidad profesional que apreciamos, en la demanda se reclamó el importe de la provisión de fondos efectuada al letrado demandado y las costas abonadas por la actora tras su condena en sentencia dictada en el procedimiento contencioso administrativo, más 22.125,84 euros como ' valoración inicial o provisional que hace esta parte de los daños producidos en la casa cuyos resarcimiento fueron objeto del proceso contra Mancomunidad , o bien aquella otra que se evidencie tras la valoración pericial de los daños'.

Esta última pretensión diferida e indeterminada solo podría ser estimada en caso de que la ulterior concreción de la cuantía objeto de condena como resultado de la prueba pericial arrojara un importe inferior a la cifra cuantificada en el suplico de la demanda; y ello porque la indeterminación de la cuantía objeto de la pretensión dineraria de condena ejercitada en la demanda es contraria a lo dispuesto en el art.219 LEC .

Por ello la pretensión del recurso de condena al pago de la cantidad determinada por el perito judicial como valoración de daños materiales, que suma más del doble de la cuantificada en la demanda, no se acoge -lo que determina la estimación solo parcial de la apelación-, limitándose la condena procedente a las cantidades cuyo importe sí está cuantificado exactamente en la demanda , de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado y ateniéndonos, en cuanto a la reparación de daños, al presupuesto acompañado a la demanda al no haberse practicado prueba de contrario acreditativa de que el mismo comprenda partidas indebidas.



SEXTO.- Es de aplicación el art. 20 LCS en cuanto a intereses de demora imputables a la aseguradora demandada, norma aplicable ope legis sin necesidad de petición expresa en la demanda.

No consta reclamación fehaciente a la aseguradora demanda anterior a la interposición de la demanda, por lo que los referidos intereses serán los devengados desde la fecha de ésta última.

SÉPTIMO.- Es de aplicación el art. 394 LEC en cuanto a las costas de la primera instancia y el art. 398 LEC en cuanto a las de la apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Mercedes Ciriza Sanz en nombre y representación de D.ª Valentina , frente a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2017 dictada en el Procedimiento Ordinario nº 463/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra .

Revocamos dicha sentencia Con estimación de la demanda interpuesta en su día por la parte apelante condenamos a los demandados, con carácter solidario, a pagar a la actora la cantidad de 25.992,80 euros más los intereses legales devengados que, para la aseguradora demandada, se calcularán conforme al art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro y desde la fecha de interposición de la demanda. Con imposición a los demandados de las costas.

Sin imposición de costas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos