Sentencia CIVIL Nº 528/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6557/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

138
Audiencia Provincial de Sevilla Sección Quinta
Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa
Rollo n.º 6557/2017
Juzgado n.º 1 de Estepa
Autos n.º 59/2016
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.:
Don Juan Márquez Romero
Don Conrado Gallardo Correa
Don Fernando Sanz Talayero
En la ciudad de Sevilla a 26 de septiembre de 2.018.
Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 59/2016
sobre nulidad de estipulación de contrato de préstamo con garantía hipotecaria que limita el interés variable
pactado, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Marchena, penden en grado de apelación
ante este Tribunal, promovidos por Don Nicanor , NIE NUM000 , mayores de edad y vecino de Marchena
(Sevilla), representado por el Procurador Don Pedro Campos Vázquez y defendido por el Abogado Don Manuel
Molina Suárez, contra UNICAJA BANCO, S.A., CIF A93139053, con domicilio social en Málaga, representada
por el Procurador Don Antonio Guisado Sevillano y defendida por la Abogada Doña Ana Macarena García
Davo. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto
por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha
18 de enero de 2.017, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Campos Vázquez, en representación acreditada de D. Nicanor , debo declarar y declaro: La nulidad de la cláusula financiera Tercera BIS del Préstamo Hipotecario de fecha 21 de septiembre de 2005, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3,50% fijado en aquella.

Y debo condenar y condeno a la entidad Unicaja Banco S.A.U. a la restitución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula durante todo el periodo de vigencia del contrato de préstamo, y durante la tramitación del procedimiento; a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula declarada nula, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3,50%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor, más los intereses de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda que dio origen a este procedimiento; y todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada'.

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 26 de septiembre de 2.018 para la deliberación, votación y fallo.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .-La parte demandada recurre la sentencia que estima la demanda en dos extremos solicitando el dictado de una sentencia que proceda a revocar y dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, dictando en su lugar otra resolución por la que se limiten los efectos de la nulidad de la cláusula suelo a partir del 9 de mayo de 2.013, sin hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia por suponer la estimación del recurso que a su vez se estime parcialmente la demanda y por la concurrencia de serias dudas de derecho en las cuestiones debatidas.

Segundo .- El problema de la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente percibidas, ha sido estudiado en la Sala 1ª del Tribunal Supremo en las sentencias n.º 241/2013, de 9 de mayo, y 139/2015 de 25 de marzo, texto el de esta última difundido el día 16 de abril de 2.015.

La primera de las sentencias citadas parte de la consagración de un principio que sí está recogido de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En sus apartados 283 y 284 literalmente afirma que 'la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar asi# que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clasica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningun efecto)-.

Asi# lo dispone el arti#culo 1303 del Codigo Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligacion, los contratantes deben restituirse reci#procamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

'Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el ti#tulo de la atribucion patrimonial a que dieron lugar, dado que esta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'.

Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

Tercero .- Partiendo de este principio general y de la posibilidad no obstante de limitar el mismo excepcionalmente y, fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica, estudia seguidamente la irretroactividad de la sentencia en el caso concreto enjuiciado y con referencia específica a la denominada cláusula suelo. En el apartado 293, valora en 11 subapartados las circunstancias que concurren en el supuesto concreto que examina.

La peculiaridad de esta sentencia es que se dicta con ocasión de una acción de cesación de carácter general, que afecta por tanto a un número indeterminado de contratos. Ello implica que en la demanda inicial no se contenía ninguna petición de reembolso de cantidades, ni mucho menos se cuantificaban los perjuicios sufridos por los consumidores afectados cuyo número era por otra parte indeterminado, por lo que evidentemente, en estas circunstancias, una declaración genérica de los efectos retroactivos de la citada sentencia hubiera afectado claramente a la seguridad jurídica y al orden público económico en cuanto que no podía determinarse el alcance económico de la misma.

Concretamente el subapartado k) del apartado 293 contiene lo que a juicio de esta Sala es el fundamento de su decisión. Se señala en el mismo que 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generari#a el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden publico economico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelacion, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decision de nulidad de las clausulas controvertidas'.

Cuarto .- Tal doctrina fue aclarada por la citada sentencia de 25 de marzo de 2.015, dictada también por el pleno, que en su parte dispositiva fija como doctrina la siguiente: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2.014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013'. Conforme a dicha sentencia las razones que se exponen en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 para establecer la irretroactividad de la nulidad que declara de las cláusulas suelo, entre ellas la afección del orden público económico y la existencia de buena fe a la hora de incluir esas cláusulas en los contratos, no concurren sólo en el supuesto contemplado en esa sentencia, una acción de cesación en que no estaban identificados los prestatarios afectados y en la que no se había pedido por ninguna parte la restitución de cantidad alguna, ni era posible determinar esas cantidades, sino que también son extensibles a las acciones individuales directamente dirigidas a obtener la nulidad de una concreta cláusula suelo y en las que se pide la restitución de las cantidades indebidamente abonadas con base a la misma, por cuanto que no cabe tener en cuenta únicamente el proceso en que se pide el reintegro, en el que las cantidades pueden no ser importantes, sino el hecho de que se han promovido miles de procedimientos cuya suma es la que puede afectar al orden público económico.

Esta Sala hasta dicha sentencia había venido manteniendo la tesis de que la retroactividad sin límite era una consecuencia necesaria de la nulidad de cualquier cláusula abusiva y que no cabía apreciar una afectación del orden público económico por la eventual existencia de otros procedimientos, a la vista de lo incierto de los resultados de cada uno de ellos, en sintonía por otra parte con el voto particular emitido por dos Magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a la tesis mayoritaria de la sentencia de 25 de marzo de 2015. Sin embargo, a la vista la doctrina sentada por el Tribunal Supremo y dado que conforme al artículo 1.6 del Código Civil la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, desde el momento en que se dio a conocer el texto íntegro de la sentencia estimó que debía cambiar el criterio mantenido hasta ese momento y ajustarse al sostenido por la citada doctrina jurisprudencial.

Posteriormente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, ha declarado contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, pudiendo citarse como principales argumentos los contenidos en los apartados 73, 74 y 75. Así se establece en los mismos 'que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60)'.

'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70)'.

'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Al amparo de tal doctrina esta Sección ya consideró que dejaba de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo y que debía retomar su postura inicial de no limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva. En este sentido la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado sentencia el día 24 de febrero de 2.017, recurso de casación 740/2014, conforme a la cual adapta la jurisprudencia de la Sala sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.

Quinto .- Plantea la parte demandada finalmente la improcedencia de la condena en costas por cuanto que concurren en el supuesto serias dudas de derecho que justifican el que no se haga imposición de costas conforme a la excepción a la regla general del vencimiento que prevé el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es cierto efectivamente que esta Sección, en relación con demandas de los años 2.014 y 2.015 en general, y en la cuestión de la retroactividad de la nulidad incluso con demandas de fecha posterior, ha venido apreciando la existencia de serias dudas de derecho en esta materia. Pero en el caso de autos, de un lado, la demanda se contesta el 7 de abril de 2.016, fecha en las que, al contrario que en años anteriores, ya existía una doctrina jurisprudencial muy consolidada sobre cuando procedía la nulidad de la cláusula suelo; por otra parte en dicha contestación la retroactividad no es el único ni el principal objeto de controversia. Ha sido en el recurso de apelación cuando se plantea por la demandada de forma principal la cuestión de la retroactividad.

Pero cuando se plantea el recurso, el día 20 de febrero de 2.017 ya se había dictado la sentencia del TJUE a que se ha hecho referencia y que despeja cualquier duda sobre la cuestión.

A la vista de estos datos es de singular aplicación la sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2.017 de la que resulta que, cuando menos, la no imposición de costas a la entidad bancaria por concurrir dudas de derecho debe aplicarse, según admite incluso el voto particular, de forma muy restrictiva. Señala efectivamente dicha sentencia que la no imposición de costas al banco demandado cuando se estima la demanda de un consumidor supone una salvedad al principio del vencimiento que en materia de costas establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en perjuicio del consumidor, lo que obstaculiza el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva y dificulta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión. El voto particular, aun cuando discrepa de la tesis de la mayoría, literalmente establece con respecto a la excepción al vencimiento de que concurran serias dudas de hecho o de derecho que 'cuando está en juego la tutela de los consumidores es lógico que se haga un uso mas restrictivo de esta excepción al vencimiento objetivo, y la motivación que se emplee para justificarlo debe ser más reforzada respecto de otros supuestos en que no sean consumidores los afectados por tal decisión'.

Por todo ello, debe estimarse que el caso concreto, en el momento en que se plantea, dadas las cuestiones debatidas y tratándose de un consumidor, no planteaba dudas de derecho de la suficiente entidad como para no imponer las costas procesales de la primera instancia a la entidad demandada vencida.

Procede pues desestimar el recurso, manteniendo la íntegra estimación de la demanda con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Sexto .- Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante de acuerdo con el criterio del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de su imposición a la parte que vea rechazadas pretensiones, precepto al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal en los casos en que la apelación sea desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Don Pedro Campos Vázquez, en nombre y representación de UNICAJA BANCO, S.A., contra la sentencia dictada el día 18 de enero de 2.017 por el Sr. Juez de Primera Instancia n.º 2 de Marchena, debemos debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución.

Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe: Don Leopoldo Roda Orúe, Letrado de la Administración de Justicia.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.