Sentencia CIVIL Nº 528/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 344/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0821142120158109339

Recurso de apelación 344/2018 -M

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Llobregat

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 385/2015

Parte recurrente/Solicitante: Pura , Eloy

Procurador/a: Marta Alemany Canals, Marta Alemany Canals

Abogado/a: Pau Saumell Lladó

Parte recurrida: Eulalio , BANC DE SABADELL, S.A.

Procurador/a: Ricard Ruiz Lopez, Francesc Ruiz Castel

Abogado/a: Asunción Portabella Cornet

SENTENCIA Nº 528/2019

Magistrados:

Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia

Mireia Rios Enrich

Barcelona, 6 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 16 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 385/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Marta Alemany Canals, en nombre y representación de Pura Y Eloy contra Sentencia - 20/11/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ricard Ruiz Lopez en nombre y representación de Eulalio y el Procurador Francesc Ruiz Castel en nombre y representación de BANC DE SABADELL, S.A..

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que ESTIMANDO LA EXCEPCIÓN LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA, alegada por Don Eulalio representado por el Procurador de los Tribunales

Don Ricard Ruiz López,debo desestimar y desestimola demanda interpuesta por Doña Pura y Don Eloy , ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Alemany Canals, y ello con imposición de las costas causadas a la parte actora.

Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda en su día presentada por Doña Pura y Don Eloy , ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Alemany Canals,debo ABSOLVER Y ABSUELVOa la entidad BANC SABADELL representada por el Procurador de los Tribunales Don Francesc Ruiz Castel y a la entidad PROMOCIONES RALAVE S.L., declarada en situación de rebeldía procesal, de todos los pedimentos de la demanda, y todo ello con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/02/2019.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, presentada por Dª Pura y por D. Eloy -fallecido en fecha 19 de abril de 2017- contra BANCO SABADELL, S.A., contra D. Eulalio y contra PROMOCIONES RALAVE, S.L., los actores solicitaron que fuesen declarados: 1) la nulidad, por simulación y falta de consentimiento, objeto y causa del contrato de arras de 20 de marzo de 2007; 2) la nulidad por simulación y falta de consentimiento, objeto y causa, de la póliza de crédito de 60.000 euros y tarjeta de crédito Visa Oro; 3) la nulidad de la póliza de crédito de 100.000 euros, así como del préstamo hipotecario impuesto por Caixa dŽEstalvis del Penedés (actualmente, BANCO SABADELL, S.A.) para refinanciar la póliza, por enraizar en los contratos cuya nulidad solicitaron, con solicitud de la cancelación de la garantía hipotecaria y de la restitución a los actores de los importes aplicados por Caixa dŽEstalvis del Penedés (actualmente, BANCO SABADELL, S.A.) a la refinanciación de la deuda, que cifraron en 13.000 euros, más los intereses remuneratorios, los intereses de demora y las comisiones que les habían sido cargados desde el mes de marzo del año 2014, al no poder hacer frente a las hipotecas anteriormente constituidas por haber sido destinados los ingresos a las cuotas de la hipoteca de refinanciación, y que se habían ido pagando hasta entonces, y que se determinarían, en su caso, en ejecución de sentencia, y 4) los efectos registrales y de todo orden procedentes en Derecho, derivados de dichas nulidades. Solicitaron también la imposición de costas a los demandados.

Partieron en su demanda de que, siendo clientes de la oficina nº 37 de Caixa dŽEstalvis del Penedés en Sant Felíu de Llobregat, recibieron el 10 de marzo de 2007 la llamada del demandado D. Eulalio , director de dicha oficina y su persona de contacto, para pedirles un favor relacionado con el proyecto de construcción de unos pisos, cuyo promotor era amigo personal del demandado y también cliente de la entidad, y que precisaba financiación urgente para comenzar una construcción; el favor consistía en firmar los actores un contrato de arras sobre un piso, así como una póliza de créditos de 60.000 euros, lo cual les aseguró no tendría para ellos trascendencia alguna, puesto que las amortizaciones se cubrirían con una Visa oro que les sería facilitada por la entidad, y, una vez que el constructor vendiera el piso, cancelaría la póliza de crédito y la Visa Oro, de modo que no se verían afectados, pues solo se trataba de 'dar sus nombres para que la entidad bancaria pudiera conceder un préstamo destinado realmente a un tercero. Alegaron que, como tenían pendientes de amortización tres hipotecas (una sobre un piso y otras dos sobre sendos locales), cuyas cuotas sumaban unos 2.300 euros mensuales y cuyo pago hacían de modo fraccionado y con mucho esfuerzo, se excusaron, pero el demandado empezó a llamar varias veces al día, insistiendo en que era un favor que no implicaba riesgo y en que también él, como director de la oficina, había tenido muchas veces un trato deferente con ellos, atendiendo algunos recibos, aunque hubiera momentáneos descubiertos en la cuenta, sin imponerles recargos, y tolerando pagos fraccionados y atrasados de las cuotas hipotecarias. El 20 de marzo de 2007, cedieron a dicha insistencia y firmaron ante Notario una póliza de crédito por importe de 60.000 euros y, posteriormente, en la oficina bancaria, un contrato de arras, redactado delante de ellos por el demandado, quien llamó luego al legal representante de la codemandada PROMOCIONES RALAVE, S.L., el Sr. Secundino , para que lo firmase también, siendo esa la única vez que vieron a este último; ellos firmaron como compradores y la sociedad citada como vendedora de un hipotético piso segundo de un edificio en proyecto, que la promotora demandada tenía previsto construir, previo derribo de una vivienda unifamiliar; el precio fue de 456.769,20 euros, con pago anticipado de 60.000 euros, y el plazo para escriturar sería, como máximo, por todo el día 30 de septiembre de 2008 o bien sin plazo, en caso de que el constructor no dispusiera de la documentación pertinente en dicha fecha; los actores nunca habían visto el terreno ni la vivienda a derribar ni el proyecto ni los planos; el Sr. Secundino firmó en nombre de la demandada un recibo de 60.000 euros con cargo a la cuenta de la póliza de crédito, importe que suyo en el acto el citado, pero para fines distintos del contenido del contrato de arras. Alegaron que PROMOCIONES RALAVE, S.L. no presentaba ante el Registro las cuentas anuales desde el ejercicio 2004 incluido, pudiendo estar, incluso, en situación de cierre registral, cuando, mediante escritura pública de 17 de enero de 2007, recibió un préstamo hipotecario por importe de 451.000 euros, que estaba sobreendeudada y precisaba de mayor financiación. Alegaron que la Visa Oro les fue entregada el 24 de abril de 2007, que con ella debían pagar los intereses de la póliza de crédito de 60.000 euros, y que el demandado les pidió que hicieran alguna compra con ella para ver si funcionaba, y que luego la devolvieran, lo cual hicieron tras realizar un par de operaciones. Alegaron que la operación respondió solo al interés y al beneficio mutuo del demandado y del Sr. Secundino , no de los actores, y que el contrato de arras fue simulado, a los solos efectos de apoyar la operación financiera señalada, como reconoció el Sr. Secundino en acto de conciliación celebrado el 1 de julio de 2014. Alegaron que el demandado redactó después un segundo contrato de arras, firmado por el Sr. Secundino , que ellos no quisieron ya firmar, y que no concordaba del todo con el anterior, así como que, cuando firmaron las arras, no conocían del préstamo hipotecario de 17 de enero de 2007 concedido a la empresa demandada; además, en fecha 20 de abril de 2009, el demandado concedió a dicha demandada, una ampliación y modificación del préstamo hipotecario ya concedido -451.000 euros- en la cuantía de 558.456 euros, de modo que el total concedido pasó a ser de 1.000.456 euros, y ello porque, para justificar la operación de hipoteca al constructor, el demandado precisaba de acreditar ante sus superiores que, por lo menos, se había producido una venta. Alegaron que las primeras amortizaciones de la póliza de crédito las pagaron con la Visa Oro y que no se vieron afectados, pero que luego la situación se precipitó y el demandado comenzó a exigirles el pago de las cuotas impagadas mes a mes, por lo que se encararon en repetidas ocasiones con el demandado, quien actuó dolosamente, asegurando de nuevo que se trataba de un pequeño favor, cuando, en connivencia con su amigo, el Sr. Secundino , se las había ingeniado para colocarlos, sin mediar su voluntad, en una situación insostenible. Alegaron que era indicio de lo relatado el hecho de que no se contó con ellos para el otorgamiento de la escritura pública de obra nueva y división en propiedad horizontal, en contra del tenor del art.553-8 CCC ; también que fuese transferido el importe del crédito al promotor sin cargar previamente las comisiones y los gastos. Alegaron que, al estar agobiados, abordaron al demandado, pasando por la oficina bancaria casi a diario, y que pidieron una salida al asunto para sacarlos del mismo, sin conseguirlo, y que, para hacer frente a la póliza de crédito de 60.000 euros, el demandado les 'colocó' otra de 100.000 euros en fecha 28 de marzo de 2008, ante la amenaza de ejecuciones y embargos, y, en fecha 30 de julio de 2010, les impusieron un préstamo hipotecario por importe de 141.000 euros, hipotecando un local de su propiedad, con condiciones insostenibles y abusivas, el cual nunca habrían solicitado; descontadas las comisiones de apertura, el importe correspondiente no llegó a manos de los actores, y el demandado empezó a aplicar saldo e ingresos a amortizar ese préstamo hipotecario, en lugar de a las cuotas hipotecarias que había ido haciendo frente hasta entonces. Alegaron haber sufrido grandes daños y perjuicios, incluido el daño moral de sentirse engañados por el demandado, en quien confiaban, y quien llegó a requerirlos extrajudicialmente para el otorgamiento de escritura pública de compraventa y para el pago del precio pendiente, pues la firma que aparece en dicho requerimiento difiere de la puesta por el legal representante de PROMOCIONES RALAVE, S.L. en el recibo de las arras. Alegaron que elcontrato de arrases nulo de pleno derecho, y que, a efectos de la restitución de prestaciones, operaba el art.1306.2º CC ; se trata de un supuesto de simulación absoluta, de declaración de un contenido de voluntad no real, emitida para producir la apariencia de un negocio jurídico que no existe; en este caso, solo se quiso dar apariencia de negocio, no dar vida a negocio alguno; la simulación se produjo por la maquinación fraudulenta y unilateral de la adversa; pidieron la declaración de inexistencia o nulidad del negocio, por carencia o falsedad de la causa ( arts.1261 y 1275 CC ); ni los actores ni PROMOCIONES RALAVE, S.L. prestaron su consentimiento a dicho contrato, buscando solo esta última una apariencia de contrato; tampoco concurrió el elemento esencial del precio, pese a figurar en el contrato, porque ni una parte se obligaba a pagarlo -no querían comprar- ni la otra a exigirlo -no quería vender-; añadieron que la simulación se revela por pruebas indiciarias. Alegaron, asimismo, que tanto la segundapóliza de crédito de 100.000 euroscomo latarjeta Visa Oroson consecuencia directa de la póliza de crédito de 60.000 euros, y que suscribieron elpréstamo hipotecario de 141.000 euros, no ya por falta de información clara y veraz, sino porque el demandado lo impuso con coacción y mendacidad, lo cual era reprochable jurídica y éticamente, por lo que se remitieron a la normativa tuitiva de consumidores y a la exigencia de buena fe en las prácticas bancarias.

La demandada BANCO SABADELL, S.A. se opuso a la demanda. Tras poner de relieve que no era aportada de contrario la póliza de 28 de marzo de 2008, sino otra distinta, formuló excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandado el firmante del préstamo hipotecario en calidad de fiador e hipotecante, D. Carlos Miguel . Seguidamente, alegó que los contratos suscritos con la entidad bancaria reunían los requisitos necesarios para su validez y eficacia, que las operaciones de 100.000 euros y de 141.000 euros traían causa de la de 60.000 euros, y que, en realidad, los actores denunciaban que su consentimiento había estado viciado por error, de modo que la acción correspondiente había caducado con creces. Alegó que los actores habían ido desarrollando la actividad de agentes de seguros de diversas Compañías y que eran socios de CENTRO ASESOR SEGURO INMOBILIARIO, S.L., cuyo objeto social era la promoción, oferta y suscripción de seguros, así como la tenencia, administración y compraventa de bienes inmuebles, siendo utilizada como sociedad patrimonial, de la que la actora y su citado hijo habían sido administradores; habían venido operando con la entidad bancaria demandada desde hacía 20 años, y tenían concertados varios préstamos hipotecarios para la compra de dos locales y de un piso en Sant Felíu de Llobregat, con amplia experiencia en la contratación bancaria y en las operaciones inmobiliarias. Negó los hechos descritos en la demanda, y alegó que, a principios de marzo de 2007, el demandado le comentó a la actora que la entidad tenía en estudio financiar una promoción de tres viviendas que otro cliente (la sociedad demandada) proyectaba construir en Sant Felíu de Llobregat, y que la actora se interesó, por lo que la puso en contacto con PROMOCIONES RALAVE, S.L., con quien la actora acordó los términos de la futura compraventa y quien le pidió 60.000 euros en concepto de arras, para pagar las cuales la actora solicitó y le fue aprobado un crédito por ese importe; tras ser firmada dicha póliza en fecha 20 de marzo de 2007 en la notaría, los actores suscribieron con la codemandada en igual fecha el contrato de arras aportado con la demanda como documento nº 3, en relación con el piso segundo tipo dúplex de 65,31 m2, por el precio que figura en dicho documento, abonando entonces 60.000 euros, que los actores reconocen en la demanda hizo suyo el constructor en ese acto, firmando el recibí, y que quedó reflejada en el extracto de la cuenta del crédito como 'REBUT PAGO RESERVA PISO', quedando el pago del resto pendiente de la escrituración. Negó que el director de la oficina tuviese oscuras intenciones, y también que un crédito de 60.000 euros fuese a solucionar una supuesta necesidad de financiación de la promotora demandada para empezar la construcción, puesto que la entidad bancaria le había financiado ya la compra del solar en fecha 17 de enero de 2007 (451.000 euros) y, posteriormente, en fecha 14 de septiembre de 2007, se le amplió la financiación a 1.009.465 euros; la venta del piso quedó comprometida por la codemandada con los actores, y el vencimiento del crédito de 60.000 euros estaba fijado el 20 de marzo de 2008, antes de la terminación de la construcción, prevista para el 30 de septiembre de 2008, que casi coincidió con la del C.F.O. (07/10/2008). Negó que la situación económica de los actores fuese tan ajustada como decían, pues iban al corriente de pago, y que siempre habían tenido tarjetas Visa, aparte de que la Visa Oro objeto del procedimiento tenía un límite de 9.000 euros y fue concertada por contrato de 1 de octubre de 2007, varios meses después de concertar el crédito de 60.000 euros. Alegó que el contrato de arras reunía todos los elementos esenciales para su validez (consentimiento, objeto y causa), y que, si la compraventa no se consumó, fue porque el mercado inmobiliario entró en crisis y el precio de los piso inició una evolución a la baja, pero que esa evolución posterior en nada afectaba al crédito de 60.000 euros; prueba de la realidad del contrato de arras fue que, en febrero de 2009, PROMOCIONES RALAVE, S.L. requirió por dos veces a los actores para que compareciesen en una determinada notaría a fin de elevar a público el contrato y de pagar el resto del precio; los actores tergiversaban los hechos al aludir a que ese requerimiento no lo envió la codemandada sino el demandado, y, a instancia de la misma, quedó constancia ante Notario de la incomparecencia de los actores; añadió que, en la demanda se aludía a un supuesto burofax enviado por los actores al Sr. Secundino a través de Letrado para intentar recuperar la cantidad entregada en concepto de paga y señal, pero que no aportaban justificación alguna de ello; en cuanto a lo manifestado por el Sr. Secundino en acto de conciliación, alegó que solo se explicaba como un intento de liberarse el citado de la devolución de la suma reclamada, aparte de que, en la demanda de conciliación, los ahora actores admitían que el administrador de la empresa codemandada retuvo los 60.000 euros entregados en concepto de arras y les había causado perjuicio. Alegó, asimismo, que el crédito de 60.000 euros reunía también todos los elementos esenciales (consentimiento, objeto y causa), siendo la verdadera causa del contrato la contraprestación consistente en la facilidad crediticia para disponer de esa suma; además, a su vencimiento el 20 de marzo de 2008, los actores aceptaron que el crédito se novara y ampliara, concertando un crédito por 100.000 euros en fecha 28 de marzo de 2008, y, posteriormente, que la operación fuera refinanciada, junto con otras operaciones propias de su empresa, a través de un préstamo hipotecario suscrito en fecha 30 de julio de 2010 por importe de 141.000 euros. Añadió que, tras vencer el segundo crédito, los actores presentaron una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente, solicitando la devolución de los 60.000 euros, y que dicha reclamación fue objeto de respuesta denegatoria, por ser ajena la entidad bancaria al contrato de arras firmado libremente por los actores, tras lo cual tuvo lugar la refinanciación señalada, la cual suponía el aplazamiento durante treinta años de sus deudas ya vencidas, mediante cuotas mensuales asumibles de unos 800 euros mensuales; los actores reconocían que el préstamo hipotecario suscrito sirvió para pagar sus deudas y las de la su sociedad, y habían ido abonando puntualmente las cuotas de amortización del mismo hasta que dejaron de hacerlo a partir de febrero de 2013, por lo que Caixa del Penedès dio por resuelto el contrato y reclamó el saldo deudor, por lo que la demanda respondía a la finalidad de evitar su reclamación judicial. Alegó que no era posible plantear la nulidad de un contrato que ya no existía, por haber sido cancelado de común acuerdo por ambas partes con cargo al crédito posterior, a su vez cancelado por el de préstamo hipotecario ( art.1314 CC ), y que lo realmente denunciaban los actores era que su consentimiento estuvo viciado y fue erróneo, porque, al concertar el primer crédito, creyeron que no se obligaban a nada, de modo que la nulidad sería relativa, y, en su caso, operaría la confirmación ex art.1309 CC , por haber concertado el segundo crédito, debiendo estar los actores a sus propios actos respecto del préstamo hipotecario, que habían ido abonando. Finalmente, alegó que, en caso de que fuese declarada la nulidad, los actores deberían, a su vez, restituir a la entidad bancaria todos los importes recibidos en virtud de las operaciones bancarias señaladas, con deducción de los importes ya abonados en concepto de amortización del capital.

El demandado D. Eulalio se opuso también a la demanda, y los hizo en parecidos términos que la entidad bancaria, si bien partió de negar su legitimación pasiva ex art.10 LEC , pues adujo que su intervención en los hechos no fue a título personal o en nombre propio, sino como representante de la entidad bancaria, tal y como quedaba reflejado en los contratos suscritos; además, alegó que ninguna petición se formulaba contra él en el suplico de la demanda, y que, en ese tiempo, tenía solo vinculación laboral con la entidad bancaria, sin ostentar cargo directivo alguno, siendo uno de tantos de los empleados y apoderados de Nivel E, con facultades de representación, no ejecutivas. Alegó que, en el marco de una de las muchas visitas que hacía la actora a la oficina, a principios de marzo de 2007, le habló de esa promoción inmobiliaria, y que los actores, en pleno 'boom' inmobiliario, tomaron la decisión de comprar la vivienda a PROMOCIONES RALAVE, S.L. y solicitaron financiación para la adquisición, incluyendo en las arras la facultad de ceder a terceros los derechos y obligaciones del contrato; el demandado no tuvo intervención alguna en la negociación, redacción y firma del contrato de arras (documento nº 3 de la demanda), y su celebración no le reportaría provecho personal, desconociendo quién redactó el contrato aportado como documento nº 8 de la demanda. Alegó que el crédito de 60.000 euros fue aprobado el 7 de marzo de 2007, y que, hasta la firma de la póliza, los actores pudieron negociar con la vendedora las condiciones de la compraventa; además, según el CIRBE, los riesgos globales por operaciones de financiación contraídas por los actores por operaciones de financiación eran de 868.000 euros en 2006, cifra que fue aumentando hasta alcanzar en 2009 1.000.000 euros, de los que solo 293.000 euros correspondían a la entidad bancaria demandada. Alegó que todo lo que sucedió después fue consecuencia de la crisis inmobiliaria, con desplome de los precios de los inmuebles, y de la decisión unilateral de los actores de dejar sin efecto el contrato de arras sin pérdida alguna para ellos, puesto que la promoción llegó a buen fin y fue emitido el C.F.O. el 7 de octubre de 2008, siendo solicitada la licencia de ocupación el 10 de octubre de 2008, por lo que nada impedía el otorgamiento de la escritura pública.

La demandada PROMOCIONES RALAVE, S.L. no compareció en el procedimiento, pese a haber sido emplazada en legal forma, por lo que fue declarada en situación procesal de rebeldía.

La sentencia es desestimatoria de las pretensiones de los actores. Tras no apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesaria, no es apreciada tampoco la caducidad de la acción ejercitada, por entender que los actores ejercitan acción de nulidad de nulidad de pleno derecho, no de nulidad relativa (anulabilidad). Se aprecia la falta de legitimación pasiva del demandado D. Eulalio , pues se motiva que, en todos los contratos suscritos por Caixa d'Estalvis del Penedès, intervino como apoderado, no por sí, de forma que las partes de dichos contratos fueron Caixa d'Estalvis del Penedès y los actores, siendo aplicable el art.1257 CC . Seguidamente, se hace referencia a los elementos del contrato ex art.1261 CC (consentimiento, objeto y causa) y se aborda la petición de nulidad absoluta de todos los contratos objeto del procedimiento, que no es declarada, por considerar que concurren tales elementos en todos ellos, siendo cuestión distinta que el consentimiento prestado por los actores se encuentre viciado con los efectos del art.1265 CC ; así, se motiva que, del relato de hechos de la demanda, se extrae la conclusión de que, aunque no peticionan la anulabilidad, los actores creyeron que no se obligaban a nada al suscribir el crédito de 60.000 euros, correspondiente al contrato de arras. En virtud del perfil de los actores, se consideran muy poco creíbles y no se tienen por acreditadas ex art.217 LEC las afirmaciones de la actora en su interrogatorio acerca de que firmaron las arras por hacer un favor personal al codemandado, que no leyeron lo que firmaron y que no eran conscientes de lo que firmaban; tampoco se considera creíble que, si los actores fueron al día siguiente de la firma del contrato de arras para pedir que lo anularan, firmaran después tres contratos más con el demandado, y que no presentasen denuncia o demanda alguna en razón de la estafa sufrida. Se motiva que concurre el consentimiento, pero también el objeto y la causa, entendida esta por la jurisprudencia como causa de obligar a cada parte, no como los móviles subjetivos de cada parte, causa que, según se señala, existe, es lícita y cierta en cada uno de los contratos suscritos. No se tiene por acreditada por los actores la simulación contractual, porque consta la orden de reintegro cursada por el actor de la suma de 60.000 euros, y tampoco se tiene por acreditada la necesidad de financiación de la codemandada, aparte de la contradicción que supone alegarla respecto de las arras y haber firmado luego sucesivos contratos con la entidad bancaria. Se señala que, pese a que no se solicita expresamente en el suplico de la demanda, del relato de hechos resulta que se aduce un vicio del consentimiento, por lo que se pasa a analizar la nulidad relativa basada en el error en relación con el deber de información, para concluir que no concurre en este caso. Y se considera relevante el hecho de haber esperado casi diez años para presentar la demanda, aparte de que los actores no deberían haber sido suscritos más contratos. Las costas son impuestas a los actores.

Los actores interponen recurso de apelación contra la citada sentencia y solicitan su revocación y la estimación de la demanda.

La demandada BANCO SABADELL, S.A. y D. Eulalio se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

La codemandada PROMOCIONES RALAVE, S.L. no se personó en el procedimiento, por lo que no se le dio traslado del recurso al objeto de formular oposición o, en su caso, impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- Parten los apelantes en su recurso de que la sentencia recurrida suscribe la tesis de la parte empresarial e ignora su condición de consumidores, pues son interpretadas todas las pruebas en su contra, con olvido de la jurisprudencia sobre la carga de la prueba y sobre la preferencia de la tutela del consumidor, si bien reconocen que, en la demanda, se hizo solo una breve mención del estatuto protector de los consumidores, en el último párrafo de los fundamentos jurídicos, dado que no era preciso mayor desarrollo, al ser normas de obligada aplicación por los tribunales; se hizo una exposición razonada de los hechos y de los principales fundamentos jurídicos, que son la simulación contractual absoluta del contrato original de arras, la cual vicia de la misma nulidad a todos los que derivaron del mismo, y la juez 'a quo' venía obligada a aplicar el principio 'iura novit curia' y a tener presente la legislación protectora de los consumidores, sobre todo, por la cantidad de pleitos bancarios que inundan los tribunales. Alegan que, en la sentencia, se presume que estaban aconsejados por el gestor que les prestó servicios al constituir la sociedad, y reiteran que nunca quisieron comprar nada, sin haber sido probado que recibieran cantidad alguna de dinero; los únicos beneficiados fueron los tres demandados, no siendo el contrato de arras algo entre terceros, ajeno a la entidad, sino promovido por el demandado Sr. Eulalio /Caixa d'Estalvis del Penedès entre dos personas que no se conocían con anterioridad, sin conocer siquiera los actores la calle donde se iba a construir el piso. Añaden que las dudas de la actora al contestar a las preguntas del interrogatorio formuladas por la juez 'a quo' acerca de por qué firmó algo que podía perjudicarla y acerca de si pregunto al Notario antes de firmar el préstamo solo pueden atribuirse a la extrema vergüenza de tener que reconocer públicamente que fue engañada de forma tan burda, aparte de que, en esas fechas, el actor se hallaba ingresado en un hospital y la actora estaba sometida a una gran presión.

Al respecto, cabe partir de los hechos controvertidos fijados por las partes junto con la juez 'a quo'. En concreto, aparte de la falta de legitimación pasiva del demandado, los propios actores fijaron como tales la nulidad de los contratos de pleno derecho por simulación, falta de consentimiento y falta de causa, con base en el contrato de arras. Según aclaró la juez 'a quo', objeto de controversia era la nulidad radical de las arras y del crédito, y si esa nulidad podía acarrear la del resto de los contratos suscritos. No quedó fijado ningún otro hecho controvertido, ni se solicitó la interpretación de los hechos desde la perspectiva de la protección de los consumidores y usuarios, por más que, al final del último párrafo del hecho undécimo de la demanda -no entre los fundamentos jurídicos-, exista una remisión 'a la normativa tuitiva de los consumidores y de exigencia fe negocial en las prácticas bancarias', y ello en relación con una alegada anteposición de los propios intereses frente a los del cliente, que se dijo no ya basada en la falta de información clara y veraz, sino en la coacción y en la mendacidad, en el abuso para imponer, no ya cláusulas abusivas, que expresamente se adujo no son objeto de la demanda, sino la contratación de una hipoteca para financiar deudas que tienen su origen en préstamos radicalmente nulos.

En cualquier caso, el documento de arras, que es calificable de verdadero contrato de compraventa con pacto de arras ( art. 1454 CC ) -concurren en él todos los elementos esenciales de dicho contrato-, y que quedó solo pendiente de su consumación mediante el otorgamiento de escritura de pública, con pago del resto del precio, es un contrato suscrito entre los actores y la demandada PROMOCIONES RALAVE, S.L., en el que ni el demandado Sr. Eulalio ni la entidad bancaria demandada (antes Caixa d'Estalvis del Penedès) figuran como parte, por lo que no se extienden a estos últimos los efectos de dicho contrato, en virtud del principio de relatividad contractual previsto en el art.1257 CC ('Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos (...)'). Y dicho contrato no ha de ser examinado desde la perspectiva de la protección de los consumidores, puesto que es un contrato civil de compraventa y está, por tanto, sujeto a su regulación civil ( art.1445 y siguientes CC ).

El resto de los contratos fueron suscritos por los actores con la entidad bancaria demandada, no con el Sr. Eulalio ni con PROMOCIONES RALAVE, S.L., y rige también respecto de los mismos el principio de relatividad contractual. Y este Tribunal considera que tales contratos se atienen a los requisitos de incorporación y de transparencia, y que son contratos habituales en la práctica bancaria, no productos financieros complejos que precisen de una información exhaustiva acerca de su naturaleza y de sus riesgos, como, por ejemplo, ocurre en el caso de un swap. Es más, consta acreditado que los actores tenían concertados otros préstamos hipotecarios.

Cuestión distinta es que los actores pretendan anudar a su condición de consumidores los perjuicios que dicen haber sufrido a consecuencia de la operación orquestada que atribuyen a los demandados. Pero se reitera que no es ese el objeto de controversia.

Por lo demás, consideramos que el mero hecho de que los actores no fueran aconsejados por un gestor o de que no conocieran, en su caso, la calle donde se iba a construir el piso que adquirían a través del documento de 20 de marzo de 2007, que en su demanda afirman se trataba del hipotético piso segundo (documento nº 8 de la demanda), en lugar de la planta tercera (documento nº 3 de la demanda), carece de trascendencia. No cabe descartar el objetivo de realizar una inversión inmobiliaria, máxime en la época en que tuvieron lugar los hechos (principios de 2007), teniendo en cuenta, además, que el objeto social de CENTRO ASESOR SEGURO INMOBILIARIO, S.L. -los actores no niegan ser socios y han sido administradores su hijo y, desde 2014, la actora-, es el alegado por BANCO SABADELL, S.A. en la contestación (documentos nº 2 y 2 bis de la contestación).

En cuanto a las dudas que los apelantes reconocen mostró la actora durante su interrogatorio en relación con determinadas cuestiones formuladas, lo cierto es que esas dudas no se extendieron a todas sus respuestas, aparte de que carece de eficacia el argumento de la vergüenza de tener que reconocer públicamente que fue engañada de forma tan burda. Así, para fundamentar esa excusa, no solo se parte ya por los apelantes de que los actores fueron engañados, sino que olvidan que, finalmente, han llegado a plantear la demanda contra los demandados, en la que plasman sin rodeos sus argumentos relativos a dicho engaño.

En cualquier caso, la prueba de interrogatorio debe ser valorada conforme a lo dispuesto en el art.316 LEC : '1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. 2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307.'

TERCERO.- En segundo término, alegan los apelantes que la sentencia incurre en error cuando, en el antecedente de hecho primero punto 2, señala que el documento de arras se firmó en la notaría, al igual que la póliza de 60.000 euros, cuando en la demanda se alegó que las arras las redactó el Sr. Eulalio y que fueron firmadas en la oficina bancaria, tal y como reconoció afirman el propio demandado durante su interrogatorio -respondió en su propio nombre y en nombre de la entidad bancaria demandada-, y como, finalmente, reconoció el legal representante de PROMOCIONES RALAVE, S.L. durante el suyo.

El demandado Sr. Eulalio declaró al respecto que redactaron entre los tres (Banco (él), actora y Sr. Secundino ) el contrato de arras, tras bajarlo de Internet, y que se hizo allí porque se trata de una promotora pequeña, sin despacho. Añadió creer que, antes de presentarlos él, no se conocían actora y Secundino . Y este último manifestó que las arras se firmaron en el despacho del Sr. Eulalio , quien redactó el contrato.

Pues bien, consideramos que lo anterior no avala directamente la versión de los hechos dada por los actores, y sí concuerda, en cambio, con la versión dada por los demandados comparecidos de que el Sr. Eulalio comentó a la actora la posibilidad de efectuar la compra de un inmueble, que formaba parte de una promoción que iba afrontar otro cliente del Banco. Y consideramos también que el hecho evidente de que esa intervención llevada a cabo por el demandado de poner en contacto a dos clientes, pudiera reportar, en su caso, un beneficio para la entidad bancaria -a través de la concesión de un crédito, por ejemplo- cabe relacionarlo directamente con el ánimo de lucro propio de la actividad empresarial de la demandada, pero no se puede ir más allá si no resulta probado.

CUARTO.- Los apelantes se muestran también disconformes con la apreciación de la falta de legitimación pasiva formulada por el Sr. Eulalio , 'por ser la persona de la entidad bancaria que montó desde el primer día la operación con la que se 'estafó' a mis mandantes'. A su entender, parece evidente que una posible sentencia condenatoria le afectará directa o indirectamente, tanto si es condenado por su intervención personal en el montaje de la operación, con independencia de su condición de apoderado bancario, como si es condenado el Banco, quien podría repetir contra él por su responsabilidad en los hechos. Añaden que es superficial la postura que resulta de la sentencia recurrida de fijarse solo en que el demandado figura en los papeles como apoderado, ignorando que es el 'factótum' de la operación fraudulenta sufrida por los actores.

Este Tribunal considera que, aparte de que los apelantes no niegan que el demandado interviniese en la suscripción de los contratos bancarios como 'apoderado' de la entidad bancaria demandada, la realidad es que ninguna petición va dirigida expresamente contra él en el suplico de la demanda, por lo que, como se razona en la sentencia recurrida, el demandado no es el titular de la relación jurídica controvertida ex art.10 LEC , que dispone que 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. El demandado no fue parte en ninguno de los contratos suscritos (arras/compraventa y contratos bancarios), por lo que no se extienden a él sus efectos ( art.1257 CC ), ya que actuó como mero apoderado de la entidad bancaria.

Además, se observa que, a fin de que los efectos de la sentencia se extiendan también al Sr. Eulalio , se confunde por los apelantes la falta de legitimación pasiva con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, figura jurídica de creación jurisprudencial que no resulta aquí aplicable. Ello sin perjuicio de cuál sea el resultado final de pleito y de una eventual acción de repetición.

QUINTO.- Los apelantes muestran también su disconformidad con los razonamientos de la sentencia contenidos en el fundamento de derecho tercero, donde se declara la inexistencia de la nulidad radical peticionada por apreciar que concurren consentimiento, objeto y causa en los contratos objeto del procedimiento, al no creerse sus afirmaciones de que solo firmaban por hacer un favor personal que les pidió el demandado Sr. Eulalio y que no sabían lo que firmaban, pues pensaban que nunca les afectaría. Alegan que, además, es ignorada en la sentencia la declaración del legal representante de PROMOCIONES RALAVE, S.L. durante el interrogatorio, en relación con la valoración de los hechos personales y perjudiciales ex art.316 LEC , y lo que el citado manifestó en acto de conciliación. El objetivo de los actores fue hacer un favor al Sr. Eulalio y a Caixa d'Estalvis del Penedès, e, indirectamente, a PROMOCIONES RALAVE, S.L., porque los actores no recibieron ni dinero ni vivienda; prueba de ello es la discordancia entre los documentos nº 3 y 8 de la demanda. Insisten en que hubo simulación absoluta, de la que deriva la nulidad radical de las arras y, de esta última, la nulidad de todos los contratos posteriores que traen causa del mismo: las arras provocan la póliza inicial de crédito de 60.000 euros firmada el mismo día, su impago provoca la firma al año de otra póliza de crédito de 100.000 euros de 28 de marzo de 2008, y el impago de este provoca el préstamo hipotecario de 30 de julio de 2010. Además, afirman que queda probado que la parte actora acudió a quejarse al día siguiente de ser firmadas las arras y la póliza de 60.000 euros a fin de que se anulara todo, tal y como reconocieron el demandado y el testigo empleado del Banco Sr. Felipe , quienes reconocieron que, antes de esa operación, los actores iban ya muy justos, debido al abono mensual de una carga que rondaba los 2.300 euros, con pagos parciales; otra prueba de ello es cómo se creó y usó la tarjeta Visa Oro, de importe coincidente con el pago de las arras, y cuya firma por los actores fue negada por la actora durante su interrogatorio, mientras que el Sr. Eulalio y el testigo Sr. Felipe reconocieron solo la firma del primero, lo cual conduce a concluir que tales firmas fueron simuladas o falsificadas, y que el único que podía hacerlo era el Sr. Eulalio ; los movimientos de la tarjeta demuestran que siempre estuvo en poder del demandado, quien reconoció las notas manuscritas que aparecen en los extractos y quien creó dicha tarjeta para dar apariencia de normalidad a la operación. Alegan también que el Sr. Eulalio y la entidad bancaria daban un trato de favor a la promotora demandada y al Sr. Secundino , porque, en opinión de los apelantes, ninguna entidad seria y solvente daría un crédito de 451.000 euros a una empresa que no presentaba sus cuentas anuales desde 2003, ni lo ampliaría a 1.000.000 de euros posteriormente, lo cual tuvo lugar cuando ya tenían 'garantizado' un comprador del piso para PROMOCIONES RALAVE, S.L. /Sr. Secundino , por el precio de 456.000 euros, de modo que, con la firma de las arras, el Sr. Eulalio podría ya justificar ante el departamento de riesgos de la entidad bancaria la ampliación del crédito, suponiendo que dicho departamento haya intervenido. Añaden que la póliza de 60.000 euros fue concedida sin investigar la solvencia de los actores, pues la documental a tal efecto presentada por la entidad demandada es de julio de 2009, y que el contrato de préstamo hipotecario de 2010 contiene cláusulas esenciales que son nulas de pleno derecho (porcentaje de intereses remuneratorios y de intereses moratorios, cláusula suelo, gastos a cargo de los actores, vencimiento anticipado por el menor incumplimiento, etc.).

Este Tribunal comparte, sin embargo, los argumentos contenidos en la sentencia recurrida acerca de que, todos y cada uno de los contratos objeto del procedimiento, cuya nulidad radical solicitan los actores en su demanda, reúnen todos los requisitos esenciales exigidos por el art.1261 CC : 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes. 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.º Causa de la obligación que se establezca.'

Por más que los apelantes cuestionen ahora la firma del contrato de Visa Oro, que, en efecto, fue concedida con un límite de 9.000 euros y en fecha 1 de octubre de 2007 -no al tiempo de suscribir la póliza de crédito de 60.000 euros-, lo cierto es que, en la audiencia previa, los actores no impugnaron documento alguno de los aportados por los demandados, por lo que se trata de una alegación extemporánea, aparte de que no ha ido acompañada de actuación alguna por su parte encaminada a denunciar esa falsedad a la que aluden. Y el resto de los contratos aparecen firmados por los actores, salvo el documento nº 8 de la demanda (documento de arras de 20 de marzo de 2008, firmado por la promotora), que reiteran no quisieron firmar, por ser discordante con el documento nº 3 de la demanda -el firmado-, no obstante lo cual ya se ha anticipado que, en la demanda, se alude a la compra de un 'hipotético piso segundo de un edificio en proyecto', cuando en el documento nº 3 se alude a la planta tercera y es en el documento nº 8 donde se alude al piso segundo.

Se comparten los argumentos de la sentencia recurrida de que no son de recibo los argumentos de los actores de que solo pretendían hacer un favor al Sr. Eulalio y de no sabían lo que firmaban, pues pensaban que nunca les afectaría. Consideramos que es, por el contrario, de normal conocimiento el significado de un contrato de arras y el riesgo que puede suponer echarse atrás para ambos contratantes, riesgo explicitado en el art.1454 CC y que aparece expresamente contemplado en el documento de arras de 20 de marzo de 2007 (estipulación cuarta), máxime teniendo en cuenta el perfil de los actores, dedicada ella a la suscripción de pólizas de seguros, y el objeto social de la sociedad de la que son socios. Además, según aclaró la actora durante su interrogatorio, el 'favor' al que aluden provenía de que el Sr. Eulalio estaba metido en un jaleo, no sabe de qué tipo, y le dijo que, por favor, se lo tenía que hacer, a cambio de los favores que él le hizo a ella de sostenerle los recibos. Consideramos que dicho hipotético 'favor' de sostenerle recibos no sería en modo alguno comparable con el que deberían afrontar los actores, aparte de que no se acaba de entender lo que conseguiría el demandado Sr. Eulalio a cambio, más allá de desarrollar una labor de política comercial con los actores y con la promotora demandada, de la cual sí podrían derivar eventuales operaciones en beneficio de la entidad bancaria, operaciones que, como se ha expuesto, casan con el ánimo de lucro propio de la actividad bancaria. Cabe añadir que la actora manifestó que el Sr. Eulalio les llamó muchas veces porque decía que le tenían que hacer un favor y que estuvo quince días para firmar la póliza, pues su marido no quería, ya que decía que el favor se lo hiciera al demandado su familia, lo cual revela que los actores tuvieron tiempo más que suficiente para pensar las cosas y adoptar la decisión oportuna; además, concuerda con lo alegado por el demandado de que la operación de crédito de 60.000 euros fue aprobada ya en fecha 7 de marzo de 2007 (ver pantallazo aportado como documento nº 4 de su contestación). Cabe también reiterar que, a principios de 2007, adquirir una vivienda no era algo inusual, a modo de inversión, para lo cual no era necesario haber visto el piso, la zona, los planos, etc., máxime si la parte vendedora era otro cliente de la entidad bancaria; además, la realidad es que la construcción del edificio llegó a buen fin y fue emitido el oportuno C.F.O.

En cuanto a lo que declaró el legal representante de PROMOCIONES RALAVE, S.L. durante el juicio, a la pregunta de cómo firmó el recibo de las arras, manifestó, tal y como hizo en el acto de conciliación celebrado en fecha 8 de septiembre de 2014, que no había cobrado los 60.000 euros de las arras, que nadie se los dio. Manifestó desconocer los tratos del Sr. Eulalio con la actora, negó que el objetivo de las arras y del crédito fuese conseguir financiación para él, pues tenía 1.000.000 euros, y también que, unos tres meses después de la comparecencia en la notaría, el Sr. Eulalio le dijo que la actora no quería comprar finalmente el piso, que se había echado atrás, y que buscaría otro cliente, quien, finalmente, ha comprado.

Ante el hecho incontestable de que el legal representante de PROMOCIONES RALAVE, S.L. figura como firmante de los dos documentos de arras de fecha 20 de marzo de 2007 y del recibo de haberle sido entregado el importe de 60.000 euros por orden de los actores en 'PAGO RESERVA PISO', no puede prevalecer su manifestación de que no recibió ese dinero, tanto en el acto de conciliación, que se dirigió entonces solo contra él, comodurante el acto de juicio. Es más, aparte de que el propio Sr. Secundino manifestó durante su interrogatorio que no sabía quién se quedó con el dinero, de modo que no apuntó a la persona del demandado, los actores aportan con la demanda el requerimiento extrajudicial que les envió PROMOCIONES RALAVE, S.L. mediante burofax de 16 de febrero de 2009 (documento nº 14 de la demanda), en el cual consta que 'Como continuación a nuestro escrito de fecha 4 de Febrero pasado, por el que se les requería para que se presentasen en la notaría de Sant Felíu de Llobregat, sita en (...) a fin de elevar a escritura pública de compra y venta la finca que ustedes adquirieron mediante contrato de arras de fecha 10/03/2007, le informamos que ante su incomparecencia, se levantó acta notarial', y son requeridos 'nuevamente para el próximo 24 de Febrero de 2009, para llevar a buen término la escritura de compra y venta, debiendo ustedes aportar la cantidad restante (...) más el correspondiente importe del I.V.A. (...)'. Y, a propuesta de la entidad bancaria demandada y del demandado Sr. Eulalio , fueron recabadas de la notaría correspondiente sendas actas.

En acta de presencia y manifestaciones de fecha 10 de febrero de 2009, consta que el Sr. Secundino , en nombre de la promotora demandada, de la que es Administrador único, manifestó que, en esa fecha, tenía previsto el otorgamiento de escritura pública de compraventa de la vivienda sita en Sant Felíu de Llobregat, CALLE000 NUM000 , NUM001 , siendo compradores los actores y vendedora PROMOCIONES RALAVE, S.L., tras haberlos citado mediante burofax de 4 de febrero de 2007, pero que no habían comparecido. Pero, en el acta de presencia y requerimiento levantada en fecha 24 de febrero de 2009, consta que quienes comparecieron en la notaría fueron los actores, quienes manifestaron que habían recibido en fecha 21 de febrero de 2009 un SMS para comparecer en esa notaría a las 12:00 horas del día 24 de febrero de 2009 -su texto fue transcrito por el Notario-, cuando la realidad es que habían recibido previamente el burofax de 16 de febrero de 2009 (documento nº 14 de la demanda), donde les había sido ya comunicada la nueva fecha de elevación a público (24/02/2009). Y, en la parte de dicho acta destinado al requerimiento, consta que los actores solicitaron que, por conducto notarial, fuese notificada a PROMOCIONES RALAVE, S.L. una carta que entregaron, la cual consta en el acta fue recibida el mismo día por parte de la citada promotora, estando presente el Sr. Secundino .

En dicha carta, firmada por los actores, dirigida al Sr. Secundino y a PROMOCIONES RALAVE, S.L., fechada el 24 de febrero de 2009 y que la actora reconoció durante su interrogatorio fue redactada por letrado, consta 'REF.: Incumplimiento del Contrato de arras de 20-03-2007, relativo a la Vivienda de la CALLE000 NUM000 - NUM002 de Sant Felíu de Llobregat en el plazo de elevación a público del contrato de arras que finalizaba el 30-09-2008', incumplimiento por parte de la demandada; se dice 'habiendo incumplido usted como vendedor el plazo de la elevación a publico tal y como estaba pactado por causa solo imputable a usted', y se alude a que 'En fecha 5 de febrero de 2009 se le remitió escrito desistiendo del citado contrato de arras, que ya había quedado resuelto por su incumplimiento, solicitándole la devolución de las arras dobladas, según se pactó en la estipulación 'CUARTA', con arreglo a lo establecido 1454 del Código Civil. El Burofax (...) fue admitido y enviado a usted, como parte vendedora ese mismo días, y con aviso de entrega el día 6 de febrero de 2009, negándose hasta el día de hoy a recoger el referido Burofax que se adjunta a la presente, que sigue en la Oficina de correos para recoger'; la referida carta de 24 de febrero de 2009 finaliza con el requerimiento que hacen los aquí actores 'para que proceda ala devolución de las arras dobladas que se le entregaron el día 20 de marzo de 2007'. Se adjunta, además, el citado burofax de 5 de febrero de 2009, donde consta también la referencia de 'Incumplimiento del Contrato de arras (...)', a través del cual, en efecto, comunicaron al Sr. Secundino y a PROMOCIONES RALAVE, S.L. 'nuestra voluntad de desistir de la compra de la vivienda de la CALLE000 NUM000 . NUM002 de San Feliu de Llobregat, de la cual Vd es propietario con el nombre comercial de PROMOCIONES RALAVE, S.L. El motivo del presente desistimiento radica en el hecho de que Vd ha incumplido el plazo en la elevación a publico del contrato de arras suscrito con Vd el día 20-03-2007, en la que se comprometía a elevarlo a publico como máximo el día 30 de septiembre de 2008, sin que tal circunstancia se haya producido hasta el día de hoy por causas solo imputables a Vd. Por lo anterior, y en base a la cláusula 'Cuarta' del indicado contrato de arras, le solicitamos la devolución de la cantidad de 120.000€ que corresponde a las arras dobladas que le entregamos el día 20-03-2007'.

No consta cuál haya podido ser la eventual respuesta a dichos burofaxes por parte de la promotora demandada/Sr. Secundino , y la promotora demandada no contestó a la presente demanda, por lo que no alegó ni aportó documentación alguna relativa a dicha comunicación. Pero lo que sí queda debidamente acreditado ex art.217.3 LEC por los demandados comparecidos y resulta especialmente relevante es que, con independencia de los motivos que tuvieran para ello a principios de 2009, con fundamento en el incumplimiento de la parte vendedora, los actores llegaron a desistir de un contrato, que, sin embargo, sostienen ahora que es solo una apariencia de contrato. Es más, preguntada la actora durante su interrogatorio por qué dijeron los actores que PROMOCIONES RALAVE, S.L. se lo había comunicado fuera del plazo y por eso no querían comprar el piso, respondió con la evasiva de que no sabía exactamente.

En consecuencia, se tiene por acreditado que los actores prestaron su consentimiento a dicha compraventa no consumada finalmente, sin que quepa recurrir para negarlo a argumentos tales como el trato de favor dispensado a la promotora demandada y al Sr. Secundino en la concesión de créditos, que podría estar simplemente relacionado con razones de política comercial, o al de que, gracias a la firma de las arras por los actores, ya tenían 'garantizado' un comprador del piso por el precio de 456.000 euros, pues a la vista está que la compraventa no llegó a consumarse, o al de que la póliza de 60.000 euros fue concedida sin investigar la solvencia de los actores, pues la documental presentada por la entidad demandada es de julio de 2009, pero recoge la evolución histórica del CIRBE en los tres años anteriores, o al de que el contrato de préstamo hipotecario de 2010 contiene cláusulas esenciales que son nulas de pleno derecho, pues no quedó así fijado como hecho controvertido, ya que, expresamente, se alega en la demanda que ello no era materia de la misma (último párrafo del hecho undécimo).

Medió, pues, el consentimiento por parte de los actores, quienes, por lo demás, hablan de fraudulencia, de estafa, etc., pero, sin embargo, no entablaron acción alguna hasta la presentación de la su demanda en fecha 3 de junio de 2015. Y, aunque es cierto que no venían obligados a haberlo hecho antes, ese dato merece un juicio desfavorable dentro del contexto, pese a no ser decisivo.

Mediaron también el objeto y la causa -lícita- en el contrato de arras y en los contratos posteriores, en la forma señalada en la sentencia recurrida, donde se recoge el concepto de la causa, que ha de ser lícita para ser eficaz, conforme a la más moderna jurisprudencia, de la que es exponente la STS, Sala 1ª, de 15 de febrero de 2012 , citada en la sentencia recurrida, que señala:

'75.El concepto de causa que utiliza el Código Civil, en consecuencia, es el de ' causa objetiva' abstractamente considerada, afirmando la sentencia 852/2009, de 21 diciembre , con cita, entre otras, de las de 11 de abril de 1994 y 1 de abril de 1998, que 'salvo los casos excepcionales en que el móvil se integra en la función objetiva del negocio jurídico, caso del móvil causalizado, el móvil subjetivo es intrascendente para el derecho, de tal forma que el móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio'.

negocio'.

76. Ahora bien, para que el contrato sea eficaz, la caus, además de existir ha de ser lícita ya que, en otro caso, de forma similar a otros ordenamientos próximos -así el artículo 1131 del Código Civil francés '[l]'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet' (la obligación sin causa, o con causa falsa o ilícita, no puede producir ningún efecto)-, el artículo 1275 del Código Civil dispone que '[l]os contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno'.

77. La ilicitud, a su vez, aparece definida en relación con los límites inmanentes que a la libertad autonormativa fija el artículo 1255 del Código Civil , y, de forma similar a otros ordenamientos próximos -en este sentido el artículo 1133 del Código Civil francés dispone que 'la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public' (la causa es ilícita cuando está prohibida por la ley, es contraria a las buenas costumbre o al orden público), y el 1343 del italiano que 'la causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume' (la causa es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres)-, en el segundo párrafo del artículo 1275 del propio Código dispone que '[e]s ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral'.'

No cabe hablar de simulación absoluta: el contrato de arras (compraventa perfeccionada, pero aún no consumada) existe y reúne los requisitos esenciales para ello; para el pago de las arras, los actores tuvieron que recurrir a un crédito, que cumple también con tales requisitos, y, aunque los contratos posteriores traen causa del inicial, fueron también concertados libre y voluntariamente por los actores.

SEXTO.- Finalmente, los apelantes se muestran disconformes con lo señalado en la sentencia recurrida acerca de que estaban perfectamente informados y de que se cumplieron las reglas de transparencia en relación con los contratos suscritos con la entidad bancaria demandada, e insisten en que la prueba practicada conduce a tener por acreditada la simulación absoluta del contrato de arras, sin que los demandados hayan conseguido aportar al procedimiento, porque no existe, la más mínima información precontractual sobre las operaciones de crédito suscritas por los actores por los importes de 60.000 euros, 100.000 euros y 141.000 euros, soporte documental que aducen habría sido aportado si tales operaciones hubieran sido realmente aprobadas por el departamento de riesgos.

Al respecto, aparte de que el testigo Sr. Felipe (empleado de la entidad bancaria demandada desde 1975 hasta hace tres años, que dijo conocer a los actores por ser clientes) manifestó que ninguna operación podía hacerse sin pasar por ese departamento, y que el Sr. Eulalio tampoco podía hacerlo sin autorización, este Tribunal considera que, por más que la sentencia recurrida, a mayor abundamiento, en razón del relato de hechos de la demanda, entrase a examinar la cuestión litigiosa desde la perspectiva de la nulidad relativa por error como vicio en el consentimiento, e hiciese referencia al derecho a la información, etc., no era esa la acción ejercitada por los actores en su demanda, ni tales extremos fueron, por ende, fijado como objeto de controversia en la audiencia previa. Por tanto, no cabe echar ahora en falta la aportación de documentación relativa a los mismos, con independencia de que ya se ha expuesto anteriormente que reúnen los requisitos de incorporación y de transparencia, y que no cabe apreciar simulación absoluta alguna en su contratación. De hecho, ninguna pregunta fue formulada por los actores a los demandados ni al testigo Sr. Felipe en relación con tales extremos.

En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a los apelantes, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Pura y por D. Eloy contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2017 por la Sra.Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Felíu de Llobregat , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.