Sentencia CIVIL Nº 528/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 955/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00528/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2018 0000973
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000955 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000654 /2018
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: ANTONIO FERNANDEZ ROMERO
Recurrido: Jose Ángel
Procurador: CARLOS MURILLO JIMENEZ
Abogado: FABRICIANO DE PABLOS O'MULLONY
S E N T E N C I A NÚM.- 528/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE-ACCTAL: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
MAGISTRADOS: =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 955/2018 =

Autos núm.- 654/2018 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veintiséis de Septiembre de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 654/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de
Cáceres, siendo parte apelante, el demandado CAIXABANK, S.A., representado en la instancia y en esta
alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Medina Cuadros, y defendido por el Letrado Sr. Fernández
Romero, y como parte apelada, el demandante, DON Jose Ángel , representado en la instancia y en la
presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Murillo Jiménez, y defendido por el Letrado Sr. De
Pablos O# Mullony.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 654/2018, con fecha 28 de Mayo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimada la excepción planteada por la demandada, ESTIMO sustancialmente la demanda presentada por D. Jose Ángel con Procurador DON CARLOS MURILLO JIMENEZ con letrado D. Fabriciano de Pablos O 'Mullony y de otra como demandada la entidad CAIXABANK S.A., con procuradora Sra. Medina Cuadros y letrado Sr. Fernández Romero y en consecuencia: DECLARO la nulidad de la cláusula quinta contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de febrero de 2015, suscrito entre las partes.

CONDENOa la demandada devolver al actor las siguientes cantidades más intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial: Aranceles Notaría: a determinar en ejecución de sentencia teniendo en cuenta lo siguiente: en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que respecto de las copias habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite 332,87€ de honorarios del Registro de la Propiedad.

231,75€ de gastos de consultaría.

Absuelvo a la demandada de los pedimentos en cuanto a la cantidad correspondiente al IAJD al haber renunciado a ellos la parte actora.

En materia de costas, dada la estimación sustancial de la demanda, procede su imposición a la parte demandada ...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 25 de Septiembre de 2019, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Jose Ángel - promueve acción de nulidad de la cláusula 'Gastos a cargo de la parte acreditada' contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de febrero de 2015, con los efectos inherentes a dicha declaración respecto a los honorarios de Registro, Notaría, gastos de consultoría y Actos Jurídicos Documentados, frente a la mercantil CAIXABANK SA.

La sentencia dictada en la instancia es del siguiente tenor literal: 'Desestimada la excepción planteada por la demandada, ESTIMO sustancialmente la demanda presentada por D. Jose Ángel con Procurador DON CARLOS MURILLO JIMENEZ con letrado D. Fabriciano de Pablos O#Mullony y de otra como demandada la entidad CAIXABANK S.A., con procuradora Sra. Medina Cuadros y letrado Sr. Fernández Romero y en consecuencia: DECLARO la nulidad de la cláusula quinta contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de febrero de 2015, suscrito entre las partes.

CONDENO a la demandada devolver al actor las siguientes cantidades más intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial: _ Aranceles Notaría: a determinar en ejecución de sentencia teniendo en cuenta lo siguiente: en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que respecto de las copias habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite _ 332,87€ de honorarios del Registro de la Propiedad.

_ 231,75€ de gastos de consultaría.

Absuelvo a la demandada de los pedimentos en cuanto a la cantidad correspondiente al IAJD al haber renunciado a ellos la parte actora.

En materia de costas, dada la estimación sustancial de la demanda, procede su imposición a la parte demandada'.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada impugnando el fundamento de derecho tercero de la sentencia y la parte del fallo que condena a la entidad financiera demandada al pago de las costas del procedimiento. Se alega el siguiente motivo: Único.- Infracción por indebida aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : En el caso concreto existe una condena en costas a la entidad financiera demandada por estimación sustancial de la demanda, que en el suplico contiene dos peticiones, una principal y otra subsidiaria, en la acción principal no se ejercita una acción resarcitoria de daños y perjuicios, sino una acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, cantidad que es perfectamente cuantificable al tiempo de presentar la demanda, y que además sobre esa acción existe una oposición fundada en la parte a la que la propia actora renuncia en el acto de la Audiencia Previa, y que supone una reducción de un más de un 75% del importe reclamado en la petición principal de la demanda rectora del procedimiento y también de la petición subsidiaria de enriquecimiento injusto sobre la que ni siquiera existe pronunciamiento. Pero es que además, a pesar de la renuncia en el acto de la Audiencia Previa, en la Sentencia que ahora se recurre, no se estiman las peticiones relativas a la acción de reclamación de los importes relativos al IAJD, y tampoco los relativos al timbre de la matriz de la factura notarial, y tampoco respecto a las copias solicitadas por la parte prestataria.

La conclusión no puede ser otra que la de que nos hallamos ante una estimación parcial y nunca sustancial; en primer lugar, no existe criterio de vencimiento objetivo, ni tampoco puede aparecer la figura dela 'estimación sustancial' por no ejercitarse una acción resarcitoria de daños y perjuicios, y por otra parte la oposición ejercitada por la demandada tenía claros fundamentos.

Por todo ello interesa la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia impugnada en el sentido de no hacer expresa condena en costas, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de la presente alzada.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Infracción por indebida aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : El criterio de este Tribunal en materia de costas procesales, tras las recientes sentencias de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, que fijan doctrina jurisprudencial sobre cláusula abusivas; comisión de apertura, impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aranceles notariales y registrales, y gastos de gestoría, es considerar que se trata de una estimación parcial de la demanda.

A este respecto señalábamos en Auto de fecha 8 de febrero de 2019 que 'Esta Audiencia Provincial, desde su primera sentencia de fecha 13 de septiembre de 2.017 , venía declarando la nulidad por abusiva de la cláusula que impone todos los gastos al prestatario, con la obligación de las entidades bancarias de restituir la totalidad de los pagos efectuados al amparo de una cláusula nula de pleno derecho.

Posteriormente, las SSTS de 15 de marzo de 2018 , fijaron una doctrina sobre el pago del ITPAJD, atribuyendo al prestatario el pago de referido impuesto, adaptando esta Audiencia Provincial su criterio a la nueva doctrina del TS. Finalmente, y en tercer lugar, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , fijan la doctrina jurisprudencial sobre cláusulas abusivas; comisión de apertura, IAJD, Aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría, en la forma que hemos visto.

Ciertamente, en aplicación de dicha doctrina, las cantidades reclamadas en la demanda, quedará reducida, de forma aproximada, a un tercio de la misma, por lo que, no existe duda, de que la demanda se estima parcialmente, de ahí, que, de conformidad con el Art. 394 LEC , la sentencia dictadas en estos casos no imponga las costas de la instancia a ninguna de las partes.

En segundo lugar, tampoco podemos aplicar la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, como veníamos haciendo antes de la última jurisprudencia del TS, porque ahora, tras las SS de Pleno 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , como decíamos, la cantidad reclamada en la demanda va a quedar reducida, de forma aproximada, a un tercio de la misma, por lo que, no existe duda, de que la demanda se estima parcialmente, al no concurrir los requisitos necesarios para poder apreciar la estimación sustancial.

Finalmente, nótese que las sentencia citadas del Pleno del TS, casan la sentencia de la Audiencia Provincial y confirman la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que no impone las costas de la instancia a ninguna de las partes. Tampoco impone las costas del recurso de casación. El TS en ningún momento se ha planteado una eventual estimación sustancial'.

El motivo debe estimarse.



TERCERO.- Costas Procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes al estimarse parcialmente la demanda y el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK SA contra la sentencia núm. 736/18, de 28 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Cáceres en autos núm. 654/2018, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución en el único sentido de no hacer un especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en la instancia, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniéndose en todo lo demás la resolución recurrida. No se hace un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./