Sentencia CIVIL Nº 528/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 187/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4316142120170030424
Recurso de apelación 187/2019 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 18/2017
SENTENCIA Nº 528/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Matilde Vicente Díaz Dª Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, a 18 de noviembre de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo nº 187/19,
interpuesto por el procurador D.Francisco Moreno Soler en representación de D. Jose Carlos y defendido
por el letrado D. José Alvarez Rubio, contra la sentencia dictada en fecha 9-10-18 por el juzgado de Violencia
Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en procedimiento de modificación de medidas nº18/17, al que se
opusieron el Ministerio Fiscal y Dª. Mariola representado por el procurador D. Antonio Elías Arcalis y defendido
por el letrado Dª Raquel Gálvez Teixidó.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Dª Mariola contra D. Jose Carlos acordando la modificación de las medidas adoptadas en el Convenio Regulador firmado por las partes en fecha 30 de agosto de 2016, en Rumanía, ante la Sociedad Profesional Notarial 'Lefter Sinica y Vasile Daniela', confirmándose el mismo en los restantes extremos, en los siguientes términos: 1. Se atribuye la Guada y Custodia del menor Agapito a la Sra. Mariola , autorizándose, asimismo, a través de la presente resolución, el cambio de colegio del menor al más próximo a la localidad donde pasará a residir con su madre.

2. Régimen de visitas, comunicación y estancia del progenitor no custodia, el Sr. Agapito .

El padre estará en compañía del menor por fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, en el que deberá restituirlo al domicilio materno.

Asimismo, el padre estará con el menor todos los miércoles desde las 17 a las 20 horas, debiendo recogerlo y restituirlo en el domicilio materno.

En cuanto a las vacaciones de verano, las mismas se repartirán en quincenas, desde el 1 al 15 de julio, desde el 15 al 31 de julio, desde el 1 al 15 de agosto y desde el 15 al 31 de agosto, correspondiendo a los progenitores estar en compañía del menor de manera alternativa y efectuándose las entregas a las 17 horas, correspondiendo, sin perjuicio de menor acuerdo, la primera quincena a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Respecto de las demás vacaciones, las mismas serán divididas en dos periodos iguales, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y la primera mitad al padre en los impares, efectuándose el cambio a las 17 horas, todo ello sin perjuicio de mejor acuerdo entre los progenitores.

En cuanto al cumpleaños del menor, prevalecerá el acuerdo que alcancen los progenitores y, en su defecto, el menor pasará el día de su cumpleaños con la madre en los años pares y con el padre en los impares, desde las 12 hasta las 20 horas.

Se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional del menor sin consentimiento escrito de ambos progenitores o autorización judicial.

Las recogidas del menor pro parte del progenitor que le corresponda comenzar a disfrutar de alguno de los anteriores periodos vacacionales, se efectuará en el domicilio del otro progenitor en cuya compañía haya estado el menor.

El progenitor en cuya compañía no se encuentren los menores en los periodos de vacaciones tendrá derecho a conocer el lugar de residencia de estos y un teléfono para comunicarse con ellos, así como información puntual sobre cualquier problema que pueda afectar a su salud o de cualquier otra índole.

3. Pensión de alimentos: se establece una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre de 350 euros mensuales, así como, el 50% de los gastos extraordinarios.

La pensión de alimentos será abonada por el progenitor obligado al pago en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la progenitora. La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que los sustituya, referido a Cataluña.

La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año.

No procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Jose Carlos en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por el Ministerio Fiscal y Dª. Mariola , se formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sanchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Dª Mariola presentó demanda de modificación de medidas, en concreto solicitaba, la atribución de la guarda de su hijo menor, nacido el NUM000 de 2009, custodia que en virtud de divorcio de mutuo acuerdo formalizado ante notario en fecha 30 de agosto de 2006 en Rumanía tenía atribuida el padre, fijando un régimen de visitas a favor del mismo, y con el establecimiento a su cargo de una pensión de alimentos de 350 euros mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios.

2. D. Jose Carlos se opuso a la demanda alegando en síntesis: i) es el demandado quien ejerce de hecho la custodia del menor. ii) la madre desatiende sus responsabilidades entre otras circunstancias por el consumo habitual de bebidas alcohólicas, iii) las denuncias por violencia doméstica han sido archivadas, iv) la madre no satisface la pensión de alimentos, v) no existe variación de las circunstancias que originaron la resolución que se pretende modificar.

3. La sentencia de instancia estimó la demanda, atribuyó la guarda del menor a la demandante, estableciendo un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, y fijó una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 350 euros mensuales, y la mitad de los gastos extraordinarios, acordado de igual modo la prohibición de salida del menor del territorio nacional sin consentimiento escrito de ambos progenitores o autorización judicial.

El demandado apela, la demandante y el Ministerio Fiscal se oponen.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1. Denuncia el apelante falta de motivación de la sentencia, error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia aplicable. Las circunstancias que motivaron las medidas establecidas en su día no han variado de forma sustancial, apoyándose la decisión en un informe técnico que no prueba que el padre esté desautorizado para seguir ejerciendo la custodia de su hijo. No hay dice, referencia alguna a cuales son los hechos probados que justifican la decisión. El cambio adoptado en la sentencia del sistema de guarda perjudicará al menor, y sin entrar a valorar una custodia compartida, que quizás hubiera sido una resolución más adecuada a derecho.

2. 5. El Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de mayo de 2015 ha especificado que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008, de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 añade que 'Como hemos declarado en otras ocasiones. 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla' ( sentencia 294/2012, de 18 de mayo, 95/2014, de 11 de marzo, y 759/2015, de 30 de diciembre.)' 3. En el caso enjuiciado el juez a quo explica, los parámetros sobre los que funda la estimación de la demanda, no existe falta de motivación, la argumentación desarrollada permite conocer a las partes las razones del sentido del pronunciamiento y no se advierte error manifiesto en la valoración efectuada.

4. Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de julio de 2019 'Contestando a la primera objeción debemos recordar que la modificación de las medidas adoptadas en previa resolución que aprueba las definitivas derivadas de la ruptura matrimonial puede adoptarse cuando se produzca una alteración sustancial de las circunstancias, conforme al art. 233-7.1 CCCat, y también cuando convenga al interés superior del menor de acuerdo con el art. 211-6.1 que es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( STC 64/2019 de 9 mayo). En consecuencia, más allá de la fórmula legal se encuentra el interés superior como derecho y principio fundamental que informa el derecho de familia en relación con los menores 'que la sentencia no ha vulnerado al considerar que debía atenderlo' 5. Frente a lo sostenido por el recurrente, la sentencia en definitiva atiende a uno de los criterios establecidos en el art.-231-11 del CCCat, en concreto, al previsto en el apartado c), 'la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores', criterio que a juicio de esta Sala en el supuesto que se examina, resulta decisivo para optar por la custodia materna, al igual que el señalado en el apartado b) la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad, ratificando así, la decisión de instancia. Se trata de criterios a valorar para fijar el régimen de custodia, y que del mismo modo sirven para orientar donde se sitúa el mayor beneficio para el menor, cuando de modificar las medidas previamente adoptadas sobre la guarda se trata, como acontece en este caso.

6. Las valoraciones contenidas en el informe elaborado por el Equipo Técnico, nos ofrecen una descripción del panorama familiar, y de las mismas destacamos: i) falta de entendimiento entre los progenitores, con posicionamientos contrapuestos, y una desconfianza pronunciada hacia las capacidades parentales del otro. ii) l menor, Agapito , es testigo de la desarmonía entre sus padres, a la que no es ajeno, o que sumado a sus vivencias, le sitúan en una dinámica de difícil gestión, que afecta directamente a su estado emocional presente y futuro. iii) la progenitora presenta adecuadas habilidades y competencias, y está atenta a los diferentes esferas filiales y su evolución. Se muestra empática con las necesidades de Agapito , y se observa un estilo educativo ajustado a las necesidades del menor, y al mismo tiempo le preserva del conflicto adulto. iv) el padre, aunque su objetivo es garantizar el bienestar del menor, presenta un proyecto de custodia centrado, no tanto en las propias potencialidades, sino en la descalificación de las funciones maternas. Su posicionamiento denota rigidez y dificultades para asumir la propia responsabilidad dentro del conflicto familiar.

El Sr. Agapito presenta un posicionamiento rígido y poco empático hacia las necesidades del menor, que hace que se vea comprometido el correcto desarrollo de sus habilidades y competencias parentales. v) se detecta en el menor un alto sufrimiento emocional derivado del conflicto interparental, que se plasma con estrategias de adaptación basadas en actitudes de retraimiento y de no expresión. Destaca el alto grado de implicación del menor en las cuestiones parentales, deviniendo partícipe de la mala relación de sus padres que le sitúa en un conflicto de lealtades de difícil gestión.

7. Producido el cese de la convivencia, el 30 de agosto de 2016, relató la progenitora al ser interrogada, y habiendo convenido un régimen de visitas de tres fines de semana al mes, que solo pudo llevarse a su hijo un fin de semana y que hasta el mes de noviembre, no puedo ver a su hijo, con quien el padre no le dejaba tampoco hablar por teléfono, lo que motivó que un día a la salida del colegio se lo llevara. No ofreció el apelante más razón de que la madre no hubiera podido contactar con su hijo, que era el deseo del menor, de 7 años de edad en aquel momento, sin presentar ninguna razón objetiva, desconociendo que el cumplimiento del ejercicio de la guarda lleva implícito que el régimen de visitas que se concede al otro progenitor sea desarrollado con plenitud de normalidad, cumpliéndose en la forma establecida en la sentencia, a cuyos efectos se impone por parte del progenitor un deber de colaboración que en el presente caso no se advierte, ni del interrogatorio de las partes, ni de las transcripciones de las conversaciones telefónicas aportadas, que resultan extraordinariamente significativas de lo que se dice. La actitud del padre, la disposición del mismo en aras a facilitar la relación del menor con su madre, pues esta relación redunda en su interés, sin olvidar el derecho de Agapito a relacionarse con ambos progenitores, es sumamente restrictiva. Se reflejan en las citadas transcripciones los intentos de la madre de ver al menor, y las negativas del padre, aduciendo que no quiere ir, o la exigencia de que pague la pensión, para poder ver al niño (pensión que se ingresa en una cuenta a nombre del menor, pues así lo convinieron las partes), o porque el padre afirma que va a hacer cosas con él y la madre no se lo puede llevar.

8. Esta falta de disposición por parte del progenitor custodio pone en riesgo el vínculo materno -filial, tan importante para el menor como el paterno- filial, y en este contexto, la conclusión contenida en el informe pericial, y que la sentencia adopta, se muestra más acorde con principio del favor filii, se trata de preservar la relación materno-filial, positiva para Agapito , sin que resulte comprometida la relación paterno -filial. El núcleo materno, dice el informe , se conforma como el entorno más capaz de responder las necesidades educativas, emocionales y evolutivas del menor. El núcleo materno ofrece al niño, un entorno relacional afectivo favorable y respetuoso hacia el padre, que beneficiará positivamente el desarrollo integral de Agapito .

9. La propia exploración del menor realizada por el Equipo Técnico nos ofrece una clara imagen del posicionamiento rígido del padre y poco empático hacia las necesidades del menor, que compromete sus habilidades y competencias parentales, y su proyección sobre el menor, y es que resulta sumamente esclarecedor que se indique que el menor emite un discurso escueto y poco colaborador, resultando una sesión dirigida y poco espontánea. Se observa, poca expresividad, prudencia y temor a la hora de hablar de aspectos familiares, al tiempo que se observan determinadas expresiones inducidas por un adulto. El menor se relaja cuando se trata de hablar del entorno familiar materno. Describe el entorno donde reside los fines de semana y transmite de manera alegre y tranquila las rutinas y la cotidianeidad. El entorno materno se percibe como gratificante para él. En cambio, se muestra reticente a hablar del entorno paterno, y en ocasiones responde con evasivas. Describe unos hábitos y rutinas diarias ajustadas a sus necesidades, si bien traslada actuaciones paternas vividas como faltas de afecto y cuidado.

10. La decisión del cambio de guarda es la que mejor se adapta al interés del menor, pero con atribución a la madre, pues no creemos que en las circunstancias descritas la guarda compartida garantizara la máxima estabilidad del menor. La coparentalidad requiere colaboración por parte de ambos progenitores, alejada del conflicto que permita establecer acuerdos, con intervención de ambos progenitores en las decisiones que tengan que ver con el cuidado y el desarrollo de los hijos, y en esta cooperación, el reconocimiento de la importancia del otro progenitor en la vida del menor, resulta esencial, para que dicho sistema de guarda resulte beneficioso para el menor.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer al apelante las costas de esta alzada conforme al art.-398 de la LEC.

Fallo

El Tribunal decide: 1. Declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación formulado por el procurador D. Francisco Moreno Soler en representación de D. Jose Carlos contra la sentencia dictada en fecha 9-10-18 por el juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en procedimiento de modificación de medidas nº 18/17, que se confirma.

2. Se imponen al apelante las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.