Sentencia CIVIL Nº 528/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 205/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00528/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

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Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

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Equipo/usuario: MJM

N.I.G.07040 42 1 2018 0008148

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2020

Juzgado de procedencia:AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2019

Recurrente: LLUIS VILLALONGA SL

Procurador: FRANCISCO BARCELO OBRADOR

Abogado: MERCEDES BINIMELIS ECKER

Recurrido: BANCO SABADELL SA

Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ

Abogado: SANTIAGO AITOR ALONSO LARRUSCAIN

S E N T E N C I A nº 528

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a veintiocho de julio de dos mil veinte.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Palma, bajo el número 484/18, Rollo de Sala número 205/20, entre partes, de una, como demandante apelante LLUIS VILLALONGA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO BARCELÓ OBRADOR y asistida del Letrado DOÑA MERCEDES BINIMELIS ECKER y, de otra, como demandada apelada BANCO DE SABADELL S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA JOSÉ RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y asistida del Letrado DON SANTIAGO AITOR ALONSO LARRUSCAIN.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Palma en fecha 17 de marzo de 2019 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramentela demanda de Juicio Ordinario promovida por la entidad Lluis Villalonga SL contra la entidad Banco de Sabadell SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación el día 27 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de diciembre de 2003 y que como consecuencia de ello se condene a la demandada a su eliminación y a restituirles las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la misma, desde la constitución del préstamo, con más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y costas del procedimiento.

Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia desestima en su integridad la demanda, al considerar que la actora no ostenta la condición de consumidor y que la cláusula denunciada supera el control de inclusión o incorporación, desde el momento en que la actora pudo conocer la cláusula al estar incorporada al préstamo hipotecario, siendo sencilla y clara en su redacción, condenando a la actora al pago de las costas procesales.

Contra dicha resolución se alza la parte actora, quien si bien ya no discute que no ostenta la condición de consumidora y que conforme a lo razonado en sentencia, queda excluido la posibilidad del control de abusividad, considera no obstante, que la cláusula denunciada no supera el control de inclusión o incorporación, pues desde un punto de vista documental o gramatical es oscura, ambigua y de difícil comprensión y se encuentra enmascarada en un abundancia de datos, por lo que termina suplicando se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se estime la demanda, con expresa condena a la demandada al pago de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

La parte actora se opuso al recurso, interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Dado que conforme se ha expuesto, el objeto de la presente recurso queda reducido a determinar si la cláusula denunciada supera el control de incorporación o inclusión, una vez que la propia recurrente reconoce que no ostenta la condición de consumidora y que conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo queda excluida del control de transparencia, este Tribunal no puede sino por compartir por acertados todos los razonamientos que al efecto se contienen en la resolución recurrida y que han llevado al juez a quo a determinar que la cláusula denunciada supera dicho control de inclusión y en consecuencia a la desestimación de la demanda.

Ello no obstante y aun cuando sólo sea incidir en lo acertado de dichos razonamientos, baste para desestimar los argumentos que efectúa la parte recurrente sobre que debe entenderse por control de incorporación traer a colación la reciente STS de 12 de junio de 2020 que al respecto refiere:

'Caracterización del control de incorporación de condiciones generales de la contratación

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y de la jurisprudencia establecida en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 3 de junio de 2016.

2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente alega, resumidamente, que el control de incorporación se limita únicamente a la mera transparencia documental o gramatical y no a la información sobre la carga jurídica y económica de la cláusula controvertida, que es propio del control de transparencia. Es decir, la Audiencia Provincial hace pasar como control de inclusión lo que realmente es control de transparencia.

Decisión de la Sala:

1.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo , en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).

Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo:

'[la] cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación , porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC'.

2.- En este caso, la Audiencia Provincial consideró que como el empleado del banco no conocía la cláusula suelo tampoco la conocía el cliente. Pero dicho tipo de conocimiento no se refiere a la incorporación , sino al funcionamiento de la cláusula, es decir a la consciencia sobre su carga jurídica y económica, lo que constituye control de transparencia y no de inclusión. De hecho, la sentencia recurrida hace otras valoraciones propias del control de transparencia, sobre la entrega a tiempo de la oferta precontractual o la explicación sobre los escenarios hipotéticos en función de la evolución de los tipos de interés.

De esta manera, lo que la Audiencia Provincial hace no es realmente un control de incorporación , sino un control de transparencia , tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la prestataria no pudo comprender el alcance de la cláusula a lo que se está refiriendo es a su comprensibilidad de la carga jurídica y económica.

3.- Razones por las cuales este primer motivo de casación debe ser estimado'.

Y a continuación, analiza que se precisa para considerarla como contrario a la buena fe contractual (carácter sorpresivo) y refiere:

'Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

'Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

'Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

2.- En este caso, no consta que concurran tales circunstancias y lo ocurrido es que la Audiencia Provincial, como sucedió en los casos enjuiciados en las sentencias 647/2019, de 28 de noviembre, y 80/2020, de 4 de febrero, reconduce su argumentación a la buena fe contractual para hacer realmente unos controles de transparencia y abusividad improcedentes en un contrato entre profesionales'.

TERCERO.-En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO BARCELÓ OBRADOR, en representación de LLUIS VILLALONGA S.L., contra la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2019 dictada por el Jugado de Primera Instancia número 19 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 484/18, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.