Sentencia CIVIL Nº 528/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1170/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 938294459

FAX: 938294466

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N.I.G.: 0829842120188218904

Recurso de apelación 1170/2019 -F

Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vic

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 802/2018

Parte recurrente/Solicitante: Nemesio

Procurador/a: SILVIA GALCERAN TUBAU

Abogado/a:

Parte recurrida: Natalia

Procurador/a: MARIA LLUÏSA BAUTISTA SANCHEZ

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 528/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Mª José Pérez Tormo

Dª Ana Mª García Esquius (Ponente)

Barcelona, 24 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 802/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora SILVIA GALCERAN TUBAU, en nombre y representación de Nemesio contra Sentencia - 27/05/2019 y en el que consta como parte apelada oponente la Procuradora MARIA LLUÏSA BAUTISTA SANCHEZ, en nombre y representación de Natalia, y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMOla presente demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Galcerán Tubau, en representación de DON Nemesio y en su consecuencia, ABSUELVOa DOÑA Natalia de todos los pedimentos efectuados en su contra, lo que se mantienen vigentes las medidas definitivas acordados en virtud de la sentencia de 29 de mayo de 2012, dictada por este juzgado.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/07/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia que impugna el demandado Sr. Nemesio, desestima su petición de Modificación de Medidas respecto a las adoptadas en previa sentencia de Divorcio de 15 de marzo de 2010, posteriormente modificada por sentencia de 29 de mayo de 2012 .

Si inicialmente se había atribuido a la madre la guarda del hijo, en la segunda se modificó en sistema de guarda que pasó a ser compartida en un reparto proporcional del tiempo que el menor debía pasar con cada uno de los progenitores . Pese a este cambio se mantuvo a cargo del padre el abono de una pensión de alimentos de 265 euros mensuales.

El Sr. Nemesio planteó su solicitud de Modificación alegando que se había producido un cambio de circunstancias y éste consistía en que después de permanecer durante las vacaciones con él, el niño manifestó a su madre su intención de no volver con ella comunicándoselo a través de un mensaje vía WhatsApp el día 22 de agosto de 2018. Tras el intercambio de varios mensajes en los que el niño insistía en su pretensión y la madre le instaba a volver a casa . el menor fue al domicilio de la madre el día 5 de septiembre para decírselo y recoger sus cosas y se produjo una discusión que devino en una denunciad por el padre ante los Mossos d'Esquadra y que dio origen a unas Diligencias Previas que finalmente concluyeron en un Auto de sobreseimiento y archivo.

La resolución que se apela no da lugar a la modificación porque entiende que no está justificado que ello pueda ser beneficioso para el menor , opinión que igualmente comparte el Ministerio Fiscal informante y a la que se opone el Sr. Nemesio que insiste en esta alzada que esta es la voluntad del menor y que la sentencia efectúa una errónea valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.- El hijo de los litigantes, Luis Andrés, nació el día NUM000/2005, es decir que apenas cuenta 14 años de edad y cuando se interpuso la demanda acababa de cumplir 13 años . En el expositivo de la demanda el actor hace especial hincapié en que el menor no quería volver con la madre después de las vacaciones de agosto, y que así se lo dijo por mensaje telefónico.

No podemos olvidar que partimos de una situación de guarda compartida que fue pactada por ambos progenitores, que fue resultado de un convenio y en consecuencia de un acuerdo de voluntades y que además y ello es importante, que cuando se produjo la separación se pactó, se acordó por ambos progenitores que la guarda del hijo la ostentaría la madre. Luis Andrés en aquel momento tenía 4 años.

Pues bien, tras los incidentes a que hemos hecho mención cuando acudió a recoger sus cosas al domicilio materno y 'decirle personalmente que no quería volver con ella' , se abrieron Diligencias Previas y el menor fue explorado en el Juzgado de Instrucción de DIRECCION000, el 7 de septiembre de 2018, dos dias después de haber acudido al domicilio Y se recoge en la exploración que el niño le dijo a su madre ' que no la quería volver a ver mas' y tras insistir en que su madre 'si no haces lo que ella dice se enfada', que cuando les dijo que no quería ir con ella le hace chantaje, que quiere vivir con su padre y ver a su madre de tanto en tanto,. Y al ser preguntado por el Ministerio Fiscal le responde que 'hace unos años que le dice a su madre que se quiere ir a vivir con su padre', 'que su madre es mas estricta que su padre', que a las reuniones del cole va su madre, que sus padres no se comunican de ninguna manera, que al médico le acompaña su padre o su madre ,dependiendo, que en una ocasión le llevo la pareja de su padre y su madre se enfadó, que este verano se fue de vacaciones con su madre y le dijo que quería ir de vacaciones con su padre y al final del dejo. Que hace un mes que no veía a su madre, que le había llamado muchas veces y le había dejado muchos mensajes pero tiene que hace lo que ella quería.'

De todas estas manifestaciones se concluye la falta de consistencia de los argumentos para justificar una medida de tanto calado como es el cambio de guarda que se plantea y se evidencia el cambio del momento evolutivo del menor, iniciando la adolescencia . Por otra parte , sin que se alegue o se aprecie haber tenido lugar ningún incidente grave, ni una situación de maltrato o desatención o negligencia ( de hecho el menor admite que es su madre la que va a las reuniones escolares y casi todas las medicas) , la demanda paterna se basa únicamente en la voluntad del hijo en un momento puntual que en la propia demanda sitúa en el verano cuando la madre no parece dispuesta a dejar participar al menor en un curso o estancia de futbol.

El art 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales reconoce el derecho de los menores a expresar su opinión libremente y recoge que ésta opinión deberá ser tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten en función de su edad y de su madurez.

Aunque tanto el art. 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que los menores deban ser oídos, y el art. 211-6 del Código Civil Catalán que reconoce de forma expresa el derecho del menor de edad que hubiere cumplido doce años, a ser informado y escuchado siempre que haya de adoptarse una medida que le afecte personal o patrimonialmente . Pero su audiencia no equivale que se le permita tomar las decisiones sobre su vida o imponer su voluntad . Si así fuera nos encontraríamos ante una situación de plena capacidad jurídica y de obrar y estamos resolviendo sobre la situación de un menor sujeto a la potestad parental.

A los padres, y a todos los intervinientes en el proceso corresponde siempre y en todo caso , proteger al menor de cualquier conflicto y aquí debemos incluir la tarea de preservar a los hijos de la litigiosidad entre los progenitores evitándoles no sólo la ansiedad que les provoca la asistencia a los órganos judiciales sino el posicionamiento que a ello les puede obligar y el enfrentamiento con respecto a los padres que comporta.

Es muy importante destacar esta cuestión pues el permitir que el menor, por mensajeria y sin hablar con la madre de forma directa, pudiera imponer su voluntad decidiendo no volver a casa con ella, agravó su posición y le permitió adoptar un papel rector de su propia vida que condiciona tanto la evolución posterior de la situación como el actual estado de alejamiento emocional que se ha producido entre madre e hijo.

Esta situación se refleja de una forma clara en el Informe del EATAF al que alude de forma reiterada el apelante.

En Valoración del equipo se aprecia que se trata de una 'Situación familiar compleja , con una dinámica en que la trayectoria interparental ha sido disfuncional, existiendo importantes falta de comunicación. Aleja a los padres del ejercicio parental conjunta y qe de poder tratar conjuntamente los aspectos que pueden implicar a Luis Andrés, así como preservarlo de los confictos interparentales.

El padre ha devengado una figura de referencia a lo largo de la trayectoria vital del hijo' Hay una vinculación adecuada con este así como capacidad para establecer pautas y normas. Si bien también se aprecian dificultades del padre para acercarse a la madre para compartir y gestionar con ésta cuestiones filiales importantes ( `situación emocional del hijo, evolución académica, cuestiones de salud) y se detectan carencias importante para preservar al hijo de la disyuntiva interparental así como para preservar la figura materna lo que ha generado cierta exclusión de esta

La madre Sra. Natalia , en este contexto aparece como la otra figura de referencia con una dedicación e implicación en las diferentes areas filiales, (escuela, médica, relacional) . Con todo, en estos momentos muestra dificultades para gestionar las dificultades relacionales con el hijo , así como limitaciones para acercarse a la figura paterna , atendido el sentimiento de malestar que tiene hacia éste en tanto que considera que el progenitor ha favorecido la situación actual. Presenta carencias en identificar que actitudes propias han incidido de manera negativa en la relación con el hijo .

Pero es también muy importante destacar el resultado de la exploración llevada a cabo por el equipo del EATAF con Luis Andrés , que presenta una vinculación mas cercana a la dinámica del núcleo paterno, siendo el padre el referente principal de este con quien mantiene una relación cercana y solida. Por lo que hace a la madre se valora un lazo afectivo dañado desprendiéndose un sentimiento de enfado hacia ella. Se observa posicionamiento de cierta resistencia a mantener contactos con la madre y hace referencia a actitudes de la madre que , según manifiesta, indican un trato inadecuado hacia el del que se extrae que ofrecía un mensaje negativo. Se denota un discurso en los mismo términos que el progenitor, evidenciándose que es conocedor de la situación familiar y de las difíciles relaciones entre los progenitores. En este punto y con sentimiento de angustia, que evidencia por medio del llanto, transmite un deseo de convivir en el domicilio paterno. Por otra parte de su narrativa de desprende una vivencia de mayor acomodación en el domicilio paterno por la mayor dedicación atencional que parece que recibe en este núcleo así como a una mayor aproximación de confianza con este. Con todo se extrae una elevada emocionalidad al hablar de la situación actual.

A continuación se recoge en el Informe el resultado del Informe de servicios Sociales, en el que se señala que han realizado entrevistas individuales con los progenitores y con Luis Andrés, así como que han mantenido contacto con la escuela. De la entrevista con el niño , manifiestan la dificultad en concretar cual ha sido el motivo por el cual no quiere visitar a su madre, mostrándose con una actitud hermética. De los progenitores indican que los dos se han mostrado colaboradores con el servicio , si bien como consecuencia de la judicialización de la situación, estos prefieren esperar a la decisión del juez antes de buscar una alternativa a la situación. Por este motivo no sea podido realizar una intervención mas adecuada.

Finaliza el informe apreciando que la dinamina interparental es disfuncional y que existen importantes carencias de comunicación, y que la distancia que se produce en la relación maternofilial está repercutiendo directamente en Luis Andrés.

Debemos tener en cuenta que este Informe se emite el 26 de marzo de 2019 cuando ya hace un tiempo que no hay relación entre madre e hijo .

De ahí que se concluya la necesidad de reanudar los contactos con una terapia familiar.

De todo ello lo que se concluye es que lo que está interfiriendo de forma primordial en la forma de guarda del menor y en el posicionamiento de éste es el grave conflicto entre los progenitores y la falta de comunicación. Falta de comunicación que se refleja en el hecho de que los progenitores no hubieran mantenido previamente una conversación para tratar del cambio de postura del hijo de 12 años ante el regreso al domicilio materno lo que les hubiera permitido gestionar la situación de forma mas pacífica como fueron capaces en su momento de pactar un convenio acordando al cambio de la custodia materna a la compartida.

El menor no ha sido preservado de este conflicto y el Informe Técnico lo recoge como recoge que el menor no proporciona hechos concretos en que basa su postura .

Y es qui donde ha de incidirse en que corresponde a los progenitores y a la familia extensa ( parejas de los progenitores, abuelos, tíos , etc) evitar influir en el menor. Las figuras materna y paterna siempre deben ser preservadas porque en la construcción de su personalidad el hijo precisa de la referencia de ambos, se identifica con características de ambos y acoge positivamente o rechaza estos aspectos de su propia personalidad que reconoce en sus progenitores lo que tiene una gran importancia en el proceso de adquisición de la autoestima.

Hemos de tener en cuenta que cuando el padre presenta la demanda , el hijo hace dos meses que no ve a la madre.

Los dos nucleos familiares tiene una situación parecida. Tanto el padre como la madre tienen una nueva pareja y ambos han sido padres de una niña en estas nuevas relaciones. Luis Andrés debe poder compartir su vida con las dos hermanas, y reforzar su vinculo emocional con ambas en la misma medida, como había venido haciendo desde que nacieron puesto que ello tuvo lugar cuando ya había una situación de guarda compartida.

Por consiguiente, si partimos de que la guarda compartida en la medida que permite a ambos progenitores participar de forma activa en la vida cotidiana del hijo y en la toma de decisiones y a los hijos compartir y disfrutar de la compañía de los padres por igual es el sisetma mas parecido a un entorno de convivencia familiar y proporciona seguridad a los hijos, hemos de concluir que el cambio de este sistema a una custodia monoparental ha de resultar plenamente justificado y no responder a una situación puntual de desencuentro que es lo que ha ocurrido en este caso y que se ha ido enquistando ante la perspectiva del no regreso.

Por ello procede confirmar la resolución impugnada, sin perjuicio de apuntar que seria deseable una mayor y mas fluida comunicación entre los progenitores e instarles a que preserven la figura del otro rescatando sus aspectos mas positivos, por el bienestar futuro del hijo, y en la medida que se pretende que la implantación de las medidas judiciales lo sea de la manera más consensuada y pacífica posible, en evitación de riesgos emocionales en Luis Andrés que pueda perjudicar su vida presente y condicionar el desarrollo futuro de su personalidad, recomendar a los progenitores que acudan a la ayuda que los servicios sociales y los profesionales de atención a menores les puedan proporcionar para restaurar de la forma mas rápida y efectiva el vinculo dañado tras el proceso.

Esta posibilidad se ampara en el principio de protección a la familia que consagra el art. 39 de la Constitución ya que como dicen las Sentencias del Tribunal Constitucional 4/2001, de 15 de enero ; 58/2008, de 28 de abril , o 185/2012, de 17 de octubre , según las cuales el objeto de los procedimientos familiares no es '... un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara ' sino que en relación con tales procedimientos se amplían ex lege las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el interés superior del menor. También en lo que dicen los arts. 3,1, y 9,3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y de la doctrina del TDH[, en cuya Sentencia de 26-5-2009 se dispone: ' ... que el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar'.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso y dada la materia objeto del mismo no procede efectuar imposición de costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por DON Nemesio contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2019 por la Ilma Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000, Autos 802/2018, y CONFIRMAR la referida resolución sin hacer expresa declaración sobre costas de esta alzada,.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).