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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 528/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 354/2021 de 25 de Octubre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Burgos
Ponente: BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, ILDEFONSO JERONIMO
Nº de sentencia: 528/2021
Núm. Cendoj: 09059370032021100437
Núm. Ecli: ES:APBU:2021:995
Núm. Roj: SAP BU 995:2021
Encabezamiento
MGS
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2019 0009251
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000691 /2019
RECURRENTE : STRUNOR CONSTRUCCIONES METALICAS SL
Procurador/a : MARIA CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ
Abogado/a : RAMON COBO RIVAS
RECURRIDO/A : Jacobo
Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO
Abogado/a : LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
En Burgos, a veinticinco de octubre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Fundamentos
Se pactó un precio de 133.995 euros por unos trabajos que debían finalizar a finales de septiembre de 2017. Sin embargo, lo cierto es que los trabajos de colocación de los paneles no terminaron hasta el 15 de febrero de 2018. Ello fue debido, según la parte actora, a problemas que tuvieron que ver con las obligaciones que incumbían a la parte demandada, y concretamente a:
- Defecto de replanteo de la altura de la obra que ocasionó el suministro de paneles ligeramente más largos de los que exigía la altura de la fachada por lo que hubo que recortarlos antes de su colocación.
- Falta de seguridad de los andamios a los que debían subirse los trabajadores de la actora para la colocación de los paneles.
- Falta de suministro de maquinaria auxiliar para la colocación de los paneles (polipasto).
Lo anterior determinó un retraso de 5 meses en la ejecución de la obra durante los cuales la parte actora tuvo que continuar empleando en la misma a sus trabajadores, en lugar de los ocho meses previstos. Esto supuso para la actora los siguientes perjuicios:
- Imposibilidad de pagar a los trabajadores empleados en una obra que duró 13 meses con el precio presupuestado para una obra de ocho meses.
- Demandas salariales interpuestas por los trabajadores por un importe total de 68.215,46 euros.
- Deuda con la Seguridad Social por importe de 31.500,55 euros y con la Hacienda Foral por importe de 16.163,42 euros.
- Pérdida de otra obra que la parte actora se había comprometido a iniciar al término de la obra de Strunor, y que tuvo que abandonar para terminar esta.
- Cierre de la empresa por insolvencia, y deterioro de las salud física y mental del demandante.
Además, en la demanda se reclama el coste de algunas partidas que no se incluyeron en el presupuesto, y que constan en las certificaciones aprobadas por la propiedad, que son:
- Montaje de una muestra en Vitoria 3.240 euros.
- Horas extras por la colocación de los recercos 2.320 euros.
- Horas extras según partes 14.500 euros.
Y finalmente se reclama la devolución de las retenciones del 5 por ciento del importe de la obra por importe de 7.056,21 euros.
La sentencia apelada reconoce que el retraso sufrido en la obra fue debido al incumplimiento de las obligaciones del contratista, como fue el defectuoso replanteo y la falta de seguridad de los andamios. Sin embargo, la única indemnización que concede por este retraso son 5.000 euros por los daños morales que sufrió el demandante.
No concede ninguna indemnización por el incremento en el coste de la obra derivado del mayor número de meses que tuvo que tener empleados a sus trabajadores, porque lo cierto es que los salarios no se pagaron y de ahí las reclamaciones salariales por importe de 68.215,46 euros, sin que conste que el demandante haya hecho frente a tales reclamaciones. Por el contrario, ha sido la demandada la que ha llegado a acuerdos con los extrabajadores de la actora, liquidándoles una cantidad de 15.050 euros.
Finalmente, la sentencia reconoce el derecho a percibir el importe de 19.956,02 euros por los trabajos no presupuestados, y no concede la devolución de las retenciones porque la parte demandada ha tenido que asumir una cantidad mayor por deudas salariales.
Frente a la sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada, y la parte actora por la vía de impugnación.
- Devolución de las retenciones del 5 por ciento
- Reclamación por los trabajos no presupuestados
- Responsabilidad por el retraso en la terminación de la obra
- En caso de responsabilidad de la parte demandada, determinación de los daños y perjuicios consistentes en:
1) Deuda salarial por importe de 68.215,46 euros
2) Deuda con la Seguridad Social y con la Hacienda Foral
3) Pérdida de la obra de Leioa
4) Daños morales al demandante
De todas ellas la primera cuestión que debe resolverse es la de la responsabilidad en el retraso en la terminación de la obra, pues de ello depende la solución que deba darse a casi todas las demás.
Ha quedado acreditado que una obra que debía comenzar a finales de febrero de 2017 y terminarse el 29 de septiembre de 2017, se ha terminado a mediados de febrero de 2018, e incluso en esa fecha, según los correos aportados con la contestación de la demanda, aún quedaban partes de la obra sin rematar, si bien la parte actora tuvo que abandonar la obra ante la imposibilidad de seguir pagando a sus trabajadores.
Hasta los correos enviados por la parte demandada en enero de 2018 sobre la falta de remates por terminar, no ha habido un solo correo de la parte demandada quejándose de que el trabajo de la parte actora, o su ritmo de ejecución no fuera el adecuado. No hay quejas de que el número de trabajadores empleados en la obra fuera escaso, o que el trabajo fuera deficiente.
Por el contrario, existió un primer incumplimiento de la parte demandada, que tuvo que tener una incidencia importante en el ritmo de ejecución de los trabajos, y que consistió en un defecto de replanteo de la obra de instalación de los paneles al tomarse una altura con referencia al nivel de la mar inadecuada, lo que originó que el llegar a la planta séptima en un edificio de 28 plantas, los paneles ya aparecieran descuadrados en varios centímetros. El error ha sido reconocido en el acto del juicio por la ingeniera de Strunor que hizo los planos y el replanteo. La equivocación provocó que se tuvieran que modificar los anclajes para ajustarlos al tamaño de los paneles, y puesto que los paneles ya habían sido fabricados por Strunor conforme a los planos iniciales, se tuvieran que recortar para ajustarlos a la posición de las ventanas en la fachada.
Una muestra de las consecuencias de este error es el correo de 24 de junio de 2017 (documento 34 de la demanda) informando que se estaba finalizando la colocación de los paneles de las fases 3 y 4, cuando estas fases debían haberse terminado el 9 de mayo anterior, lo que ya suponía un retraso de mes y medio en la ejecución de la obra.
Un segundo capítulo de incidencias vino dado por la falta de seguridad de los andamios a los que los trabajadores de la actora debían subirse para colocar los paneles, en un edificio de 88 metros y 28 plantas. Sobre esta cuestión fueron múltiples las quejas de la parte actora, en forma de correos, fotos e incluso videos sobre el estado de los andamios. No es una excusa que la colocación de los andamios no fuera un cometido específico de la parte demandada en la obra de la Torre Bolueta, ya que los andamios debían estar colocados para acometer el resto de las obras que no eran las propias de Strunor. Sin embargo, como Strunor representa frente al subcontratista Jacobo al contratista principal de la obra, es responsable frente a su subcontratista de la falta de todos aquellos elementos que el contratista principal debiera haber proporcionado, como es por ejemplo la seguridad del andamiaje.
Y finalmente existieron quejas respecto de alguna maquinaria auxiliar que era necesaria para la subida y la colocación de los andamios. La contratación de esta maquinaria no era responsabilidad de la parte actora, pues ni hay referencia alguna en el presupuesto, ni podía suponerse que la parte actora dispusiera de ella al no haber tenido ninguna experiencia en la instalación de una fachada ventilada en un edificio de la altura de la Torre Bolueta. En el correo de 25 de junio de 2017 se informa a la parte demandada de la inadecuación de maquinillo que la parte demandada había puesto a su disposición para la colocación de los paneles.
Se reclama en la demanda el importe de las partidas fuera del presupuesto. En realidad, no es que se reclame el importe concreto de estas partidas. Lo que se reclama es la diferencia entre la cantidad pagada y el importe de la obra, sumado el precio presupuestado y las partidas fuera del presupuesto. A la parte actora se le ha pagado la cantidad de 134.059,48 euros. El precio presupuestado fue de 133.995 euros y el importe de las partidas fuera del presupuesto fue de 20.060 (133.995 + 20.060 = 154.055 - 134.059,48 = 19.995,52 euros (19.956,02 euros se reclaman en la demanda).
El recurso de la parte demandada se desestima en este punto. El importe de las partidas fuera del presupuesto figura en las certificaciones, ciertamente confeccionadas por la parte actora, pero con arreglo a las cuales la parte demandada pagó la obra. Por lo tanto, las certificaciones están tácitamente aceptadas.
Como formando parte del precio de la obra están las retenciones del 5 por ciento sobre una cantidad de 141.124,20 euros (7.056,21 euros). Quiere ello decir que la parte demandada asumió pagar por la obra 141.124,20 euros, pero pagó solo 134.059,48 euros porque retuvo la cantidad de 7.056,21 euros. Y la parte actora pide ahora su devolución, una vez cumplido el plazo para practicar la retención. La sentencia no accede a su devolución porque la parte demandada asumió una deuda salarial de 15.050 euros (no de 9.800 euros como dice la sentencia).
En efecto, la parte demandada pagó a los trabajadores de la parte actora las cantidades siguientes:
- A don Basilio 3.000 euros
- A don Claudio 1.500 euros
- A don Cosme 3.100 euros
- A don Darío 2.700 euros
- A don Dionisio 2.500 euros
- A don Doroteo 2.250 euros
Los pagos tuvieron además el efecto de que casi todos ellos desistieran de la demanda que habían interpuesto ante los Juzgados de lo Social contra la actora y contra la demandada, reclamado cantidades bastante superiores con las que luego se conformaron.
Sin embargo, como se puede ver de las demandas formuladas por los trabajadores de don Jacobo (documento 45 de la demanda), la mayor parte de las deudas salariales provienen de los meses durante los cuales se prolongó la obra debido a los incumplimientos de la parte demandada. Luego la parte demandada, al abonar estas cantidades a los trabajadores de la parte actora, no hizo nada más que asumir su responsabilidad en el retraso de la obra. No podía don Jacobo, con los 134.059,48 euros que había recibido, continuar pagando a sus trabajadores los cinco meses de más que continuaron trabajando en la obra.
Lo anterior se demuestra teniendo en cuenta el número de trabajadores, y los períodos en los que fueron contratados en la obra de la Torre Bolueta.
- Hipolito del 31 de enero de 2018 al 15 de febrero de 2018
- Isaac toda la obra del 3 de febrero de 2017 al 15 de febrero de 2018
- Joaquín del 13 de abril al 23 de abril de 2017
- Justiniano del 3 de febrero de 2017 al 3 de marzo de 2017
- Leon del 12 de abril de 2017 al 28 de enero de 2018
- Doroteo toda la obra del 27 de febrero de 2017 al 7 de febrero de 2018
- Basilio del 10 de julio de 2017 al 15 de febrero de 2018
- Claudio del 12 de junio de 2017 al 4 de febrero de 2018
- Cosme del 5 de junio de 2017 al 15 de febrero de 2018
- Darío del 6 de septiembre de 017 al 15 de febrero de 2018
- Pascual del 3 de febrero de 2017 al 12 de junio de 2017
- Rafael del 28 de abril de 2017 al 10 de febrero de 2018
- Romulo del 15 de junio de 2017 al 1 de diciembre de 2017
- Dionisio toda la obra del 3 de febrero de 2017 al 15 de febrero de 2018
- Segismundo del 7 de noviembre de 2017 al 19 de noviembre de 2017
- Silvio del 31 de enero de 21018 al 15 de febrero de 2018
- Luis Alberto del 30 de octubre de 2017 al 8 de febrero de 2018
De una forma más grafica los periodos de trabajo se pueden ver en la siguiente tabla:
F M A M J J A S O N D E F
Hipolito X
Isaac X X X X X X X X X X X X X
Joaquín 10
Justiniano X
Leon 15 X X X X X X X
Doroteo X X X X X X X X X X X X
Basilio 20 X X X X X X X
Claudio 18 X X X X X X X X
Cosme X X X X X X X X X
Darío X X X X X X
Pascual X X X X 15
Rafael X X X X X X X X
Romulo 15 X X X X X
Dionisio X X X X X X X X X X X X X
Segismundo 12
Silvio X
Luis Alberto X X X X
Conforme a lo anterior, y con un salario medio de 1.700 euros al mes (en las demandas de los trabajadores se hace referencia a un salario de oficial de segunda para el convenio de la construcción en Vizcaya de 1.950,69 euros y para el convenio del metal de Vizcaya de 1.448,91 euros), las cantidades devengadas por los trabajadores, sin contar las horas extraordinarias, hubiera sido los siguientes:
- En febrero 2017, 4 trabajadores x 1.700 = 6.800 euros
- En marzo de 2017, 4 trabajadores x 1.700 = 6.800 euros
- En abril 2017, 4 trabajadores x 1.700 = 6.800 euros
- En mayo 2017, 4 trabajadores x 1.700 = 6.800 euros
- En junio 2017, 5 trabajadores x 1700 + 4 trabajadores (15 días cada uno) x 850 = 8.500 + 3.400 = 11.900 euros
- En julio 2017, 7 trabajadores x 1.700 + 2 trabajadores (20 días cada uno) = 11.900 + 2.200 = 14.100 euros
- En agosto 2017, 9 trabajadores x 1.700 = 15.300 euros
- En septiembre 2017, 10 trabajadores x 1.700 = 17.000 euros
- En octubre 2017, 10 trabajadores x 1.700 = 17.000 euros
- En noviembre 2017, 11 trabajadores x 1.700 + 1 trabajador (15 días) = 18.700 + 850 = 19.550 euros
- En diciembre 2017, 10 trabajadores x 1.700 = 17.000 euros
- En enero 2018, 10 trabajadores x 1.700 = 17.000 euros
- En febrero 2018, 11 trabajadores x 15 días = 9.350 euros
Todo lo anterior suma una cantidad por salarios de 165.400 euros. Si añadimos el importe de las horas extraordinarias que figuran en las certificaciones 2.320 euros + 14.500 euros = 16.820 euros, resulta una cantidad de 182.220 euros. Si tenemos en cuenta que la parte demandada solo pagó al actor la cantidad de 134.059,48 euros, resulta un déficit de 48.160,52 euros, sin ni tan siquiera contar el beneficio industrial a que el actor tiene derecho, y que viene a ser el 20 por ciento del precio de la obra. Si tenemos en cuenta el beneficio industrial (20 por ciento de 154.055 euros) 30.811 euros, resultaría un déficit de 78.971,52 euros.
Dese luego esta cantidad, en la que se debiera haber incrementado el precio de la obra por los cinco meses de más que el actor tuvo que estar trabajando, viene a coincidir con la deuda salarial de esos cinco últimos meses 17.000 + 19.550 + 17.000 + 17.000 + 9.350 = 79.900 euros. Ello demuestra que si el actor no pudo pagar a sus trabajadores el salario de los cinco últimos meses fue debido a que el precio de la obra no se incrementó para permitir que el actor pudiera hacer frente a esos cinco meses más de trabajos. Y si la demandada asumió liquidar a los trabajadores la cantidad de 15.050 euros, esta no hizo nada más que asumir su responsabilidad en el retraso de la obra.
Por todo ello procede estimar en este punto el recurso de la parte actora y condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora las retenciones por importe de 7.056,21 euros.
En primer lugar, se reclama la deuda salarial por importe de 68.215,46 euros. Se aportan las siguientes demandas de reclamación de salarios:
- Hipolito 1.236,05 euros
- Isaac 25.501,86 euros
- Doroteo 8.623,59 euros
- Basilio 10.470,10 euros
- Claudio 6.419,16 euros
- Cosme 6.096,25 euros
- Darío 5.353,73 euros
- Dionisio 9.208,69 euros
- Silvio 1.378,97 euros
- Luis Alberto 6.516,27 euros
En total suman 80.804,67 euros. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, tras los pagos hechos por la parte demandada, los siguientes trabajadores han desistido de sus demandas:
- Doroteo desiste el 30 de octubre de 2019
- Basilio desiste el 17 de septiembre de 2019
- Claudio desiste el 5 de noviembre de 2019
- Dionisio desiste el 10 de octubre de 2019
No constan los desistimientos de Cosme ni de Darío, pero es de suponer que, tras recibir los pagos de la demandada, también desistieran como sus compañeros. En todo caso, no consta una ulterior reclamación.
Quedan, por lo tanto, las reclamaciones de:
- Hipolito 1.236,05 euros
- Isaac 25.501,86 euros
- Silvio 1.378,97 euros
- Luis Alberto 6.516,27 euros
Sin embargo, no consta que la parte actora haya pagado la deuda que reclamaban estos trabajadores. Con fecha 13 de octubre de este año, tras la deliberación del asunto, la parte demandada ha presentado un escrito en el que dice haber pagado también a Isaac 4.500 euros y a Luis Alberto 2.500 euros.
Por todo ello no procede indemnizar por la falta de pago de la deuda salarial.
Tampoco procede indemnizar por la deuda pendiente con la Seguridad ocia o con la Hacienda Foral de Vizcaya. Aunque la mayor parte de las obligaciones tributarias pendientes se refieren a los cinco meses de más que se prolongó la obra, hay que tener en cuenta el carácter eminentemente personal de estas obligaciones, que no pueden ponerse a cargo de terceros. Además, si el actor incumplió la obligación de pago de salarios, por lo menos debiera haberse puesto al corriente de las obligaciones de seguridad social y tributarias. Lo que no es razonable es que se dejen de pagar salarios y cotizaciones y que se continúe trabajando en una obra a sabiendas de que se incumplen obligaciones laborales y tributarias.
Quizás lo que debiera haber hecho la parte actora es haber reclamado el mayor importe del precio de la obra derivado de su prolongación en el tiempo, del mismo modo que se puede reclamar el aumento del precio debido a un mayor volumen de obra o a trabajos no presupuestados. En este sentido se podía haber calculado el mayor coste de la obra por la necesidad de pagar salarios hasta el mes de febrero de 2018, y haber reclamado esta cantidad, pero no como se ha hecho, como consecuencia del incumplimiento de la parte demandada al no proporcionar los medios necesarios, sino como consecuencia del hecho objetivo de haber tenido que realizar un mayor número de días y de horas de trabajo.
Por parecidas razones tampoco cabe indemnizar por la pérdida de la oportunidad de realizar la obra de Leioa, que tenía un presupuesto de 64.827,19 euros, de los que el actor solo ha recibido 19.500 euros. Si el actor sabía con bastante tempo de antelación a comprometerse con esa segunda obra que la obra de la Torre Bolueta no se iba a acabar a tiempo, lo que debería haber hecho es no contratar la obra de Leioa si no disponía de los trabajadores necesarios.
En el punto relativo a la indemnización de 5.000 euros por daños morales procede confirmar la sentencia de instancia. De todo lo anteriormente expuesto han quedado acreditado las negativas consecuencias que la prolongación de la obra de la Torre Bolueta tuvo para el actor, quien tuvo que enfrentarse primero a las dificultades derivadas de la falta de replanteo, y después a la imposibilidad de pagar los salarios de los trabajadores con el precio presupuestado. Finalmente tuvo que despedir a toda la plantilla y cerrar la empresa, con importantes deudas salariales y tributarias, y perdiendo la posibilidad de realizar una obra que ya tenía apalabrada. Todo ello tuvo consecuencias negativas para su salud, tanto desde el punto de vista físico como psíquico.
No obstante lo anterior, no es procedente aumentar la cantidad concedida por el Juzgado de instancia. Cuando se trata de liquidar las relaciones de un contrato de obra, como es el litigioso, ello suele hacerse de una forma más o menos aséptica y objetiva, determinando el precio de la obra y de sus posibles aumentos y retrasos, lo que es independiente de las incomodidades que pueda haber sufrido el dueño de la obra por los retrasos imputables a su contratista, o las que haya podido sufrir este último por los retrasos en el pago o las nuevas unidades de obra solicitadas sor el propietario. Por otra parte, la decisión de continuar una obra que debiera haberse terminado ya sin la correlativa voluntad del propietario de revisar el precio, o por el contrario de abandonarla, es una decisión personal que debe tomar el contratista, teniendo en cuenta sus medios y posibilidades.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Claudia Villanueva Martínez y se estima en parte la impugnación formulada por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia número cinco de Burgos en los autos de juicio ordinario 691/2019, y con revocación parcial de la misma se dicta otra por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por don Jacobo, contra Strunor Construcciones Metálicas SL, y se condena a la parte demandada a pagar al actor la cantidad de 27.012,23 euros más los intereses de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, y 5.000 euros en concepto de daño moral. Sin condena en costas de la primera instancia, ni de la impugnación de la parte actora, y con imposición a la parte demandada de las costas causadas por su recurso. Queda unido el escrito de la parte demandada de fecha 13 de octubre de 2021.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.