Sentencia CIVIL Nº 528/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 150/2021 de 13 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00528/2021

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2019 0008012

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001282 /2019

Recurrente: Avelino

Procurador: NURIA PILAR MARTIN RIVAS

Abogado: JESUS PÉREZ ESTEBAN

Recurrido: NOVO BANCO SA SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY

Abogado:

SENTENCIA NÚMERO: 528/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :

DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LOPEZ

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

En la ciudad de Salamanca a trece de septiembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 1282/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de esta Ciudad , ROLLO DE SALA Nº 150/2021;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante Avelino, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. NURIA PILAR MARTIN RIVAS, y bajo la dirección del Letrado D. JESUS PÉREZ ESTEBAN y como demandado-apelado NOVO BANCO SA SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, y bajo la dirección del Letrado Don JAVIER DE PABLO MARTÍNEZ DE UBAGO.

Antecedentes

1º.-El día 12 de noviembre de 2020 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta y absuelvo a Novo Banco Sucursal en España, SA, con expresa condena en costas de la parte actora.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte resolución por la que se resuelva el recurso de apelación en los términos interesados en la petición concretada en el escrito interponiendo el recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación interpuesto y, después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina suplicando a la Sala, acuerde dictar sentencia desestimando íntegramente el mismo con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

2º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día 7 de julio de 2021, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA VICTORIA GUINALDO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO-Objeto del recurso y resolución recurrida.

1º-Por la Procuradora Sra. Martin Rivas, en nombre y representación de Don Avelino, se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020 dictada en Procedimiento Ordinario nº 1282/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca , cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: ' Desestimo íntegramente la demanda interpuesta y absuelvo a Novo Banco Sucursal en España, SA, con expresa condena en costas de la parte actora'.

Motivos del Recurso.

A)-Infracción del artículo 1.265 del CC. Error invalidante en la firma del documento de fecha 14 de febrero de 2019.

Se alega que, se no se informó al ahora recurrente que tal documento impediría recuperar las cantidades que abono a la entidad absorbida con motivo de la aplicación de la cláusula suelo, ya que la responsable es la parte demanda y no el Banco Espíritu Santo como se hizo creer al consumidor.

Se añade que, en aquel momento ya existen fallos judiciales que decretaban la responsabilidad de Novo Banco respecto de las cantidades percibidas por Banco Espíritu Santo y, que por lo menos debería haberse comunicado esta circunstancia.

Se invoca el artículo 1303 del cc y STS de fecha 5 de noviembre de 2020 que hace estudio de la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales.

B)- Error en la valoración de la prueba.

Se niega la existencia de un acuerdo transaccional de renuncia a dirigir la reclamación judicial frente a la entidad Novo Banco por las cantidades anteriores a 3 de agosto de 2014.

Se argumenta que el documento nº 15 de la demanda; ' manifiesto de conformidad ' se limita exclusivamente al periodo comprendido entre 5 de agosto de 2014 a enero de 2019, sin que pueda alegarse la existencia de una transición para el periodo anterior por lo que se debe entrar en las distintas pretensiones deducidas en la demanda; nulidad por abusividad de la Cláusula suelo y devolución de cantidades abonadas por tal concepto desde 5 de enero de 2007 hasta el 4 de agosto de 2014.

C)-Infracción del artículo 394 de LEC.

Se invocan dudas de derecho sobre la validez y eficacia del acuerdo transaccional, con cita de jurisprudencia y se alega que también existen dudas de hecho en el presente caso.

Se solicita la estimación del recurso y se revoque la sentencia de instancia dictándose otra en su lugar por la que

Se declare la anulabilidad del documento suscrito por las partes intervinientes en fecha 14 de febrero de 2019 por error invalidante en el consentimiento, en consecuencia se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 5 de enero de 2007, aportada como documento número 3 del escrito de demanda, en su consecuencia, se condene a la entidad bancaria demandada a reintegrar cuantas cantidades hubiera abonado el prestatario con motivo de su aplicación..

-Subsidiariamente lo anterior, se declare la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 5 de enero de 2007 y, en consecuencia, se condene a la entidad bancaria demandada a reintegrar cuantas cantidades hubiera abonado el prestatario hasta el día 4 de agosto de 2014.

-Subsidi ariamente a lo anterior, se revoque la sentencia dictada en los autos referenciados en cuanto a la condena en costas, al existir evidentes dudas de hecho de derecho. '.

2º-Por el Procurador Sr. Segura Zariquiey, en nombre y representación de la sociedad Novo Banco SA sucursal en España, se formuló oposiciónal recurso deducido de contrario.

A)-Se niega que exista error invalidante, se remiten a lo razonado en la sentencia impugnada que, responde, se dice, a un estudio correcto de los hechos acaecidos, que se enumeran:

a)- El Sr. Avelino se dirigió al Banco Novo Banco en fecha 29 de enero de 2019 a través de la oficina digital -al haberse cerrado la oficina de Salamanca en mayo de 2016 -al servicio especializado de clausula suelo siguiendo el procedimiento extrajudicial regulado por el Real Decreto-Ley de 1/ 2017 que formula propuestas con carácter transaccional, (PD nº 12 y 13 de la contestación).

b)-Con fecha 14 de febrero de 2019 el Banco realizo la propuesta (PD nº 4 de la demanda) y completo la información con correo electrónico (PD nº 14 de la contestación).

Se denuncia voluntad de ocultación; el documento correspondiente a la propuesta aportado con la demanda está incompleto (que falta la pagina 2 relativa a la manifestación de conformidad con la liquidación para el reintegro derivado de la Cláusula suelo, firmada por al SR. Avelino y la Sra. Blanca días después de estar en su poder, PD nº 15 de la contestación) pero que conocen su contenido completo dado que se trascribe parcialmente en la demanda.

c)- Una vez aceptada la propuesta, el Banco procedió en fecha 25 de marzo 2019 al reintegro de 7.202,13 euros de diferencia de intereses generados por aplicación de la CS y otros 394 ,29 euros como intereses remuneratorios.

Se añade que , la propuesta explicaba claramente que el Banco Novo Banco no asumía los reintegros relativos a CS de cantidades percibidas por el Banco Espíritu Santo , pero si la nulidad de la cláusula que dejo de aplicarse - a partir de la fecha de la transición , febrero de 2019 pasando a aplicarse un tipo del 0353% en lugar del 2% de la CS , PD nº 17 de la contestación - y el reintegro de las cantidades percibidas por Novo Banco , de ahí el allanamiento a la demanda , al ser la nulidad de la CS una cuestión ya superada , por lo que ,se dice, no existe defecto de información , ni renuncia frente al Banco Espíritu Santo y que Novo Banco no ' hizo creer ' a nadie que n o es responsable de los reintegros anteriores a su constitución en agosto de 2014 , no lo es y ello por acuerdo de las autoridad administrativa competente.

B)-Se niega la existencia de error en la interpretación del documento transaccional.

Se razona que ,si bien la parte recurrente alega ahora que no renuncio a reclamar desde la firma del contrato hasta el 3 de agosto de 2014 y sin perjuicio de ser este tema, se dice , una cuestión nueva no debatida en la instancia por no ser alegada ni en la demanda ni en la Audiencia previa , no debe desconocerse que, la transacción se basó en la propuesta que efectuó el Banco recurrido , que dejaba abierta la posibilidad de dirigir la acción contra el banco portugués pero no contra el ahora recurrido por las cantidades abonadas en el periodo temporal supra reseñado por lo que subsidiariamente se alega la excepción de falta de legitimación pasiva de Novo Banco con remisión a la contestación y en la que la sentencia recurrida no ha entrado a examinar por considerar que la renuncia contenida en la transición incluía la acción que ha sido objeto de la demanda.

Se invoca la Directiva 2001/ 24 CE, articulo 9.1 y 10 y la Sentencia del TJUE de 24 de octubre de 2013, relativas al principio de reconocimiento mutuo. Se añade que la trasposición de esta Directiva en España se llevó a cabo por ley 6/ 2005 de 22 de abril sobre saneamiento y liquidación de entidades de crédito.

Se explica el proceso de creación de Novo Banco SA y que le fue trasferido parte del negocio bancario del BES del que quedó excluido la reclamación objeto de esta litis (PD nº 8 de la contestación) de modo que no hubo sucesión universal de novo Banco SA en la posición del BES, tratándose de dos entidades distintas con personalidad jurídica y patrimonios diferentes.

Se cita jurisprudencia en ese sentido; sentencia de la Ap. de valencia confirmada por el TS y otras.

C)- Respecto a las costas.

Se niega la existencia de dudas de derecho, se reitera que ha existido un proceso extrajudicial previo fruto de cual se alcanzó un acuerdo.

Se solicita la desestimación del recurso con imposición de costas del recurso a la parte recurrente.

SEGUNDO- Planteado en estos términos el debate,validez o no del acuerdo transaccional, procede recordar la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.

La STJU reseñada sigue una línea argumentativa ya consolidada en la jurisprudencia del Tribunal europeo, pero no siempre destacada: el consumidor puede renunciar a la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula cuando, 'consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva', manifiesta su oposición a tal declaración ( Banif-2013, Sales Sinués-2016, Abanca-2019, Dziubak-2019).

La sentencia ahora citada del STJUE, siguiendo al Abogado General, admite que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en un contrato de novación; pero agrega con énfasis que esa renuncia (§§ 28 y 29): 'únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 '.

Por tanto, la doctrina que subyace en esta resolución pude condensarse en:

A)- Para la que la novación-renuncia surta efectos debe existir certeza de la nulidad por abusiva de la cláusula y de lo que supone esta renuncia, esto es sus consecuencias (esa 'consciencia' puede venir objetivamente derivada de un diáfano escenario legislativo y jurisprudencial al respecto del reconocimiento de la ilicitud de la cláusula en las explicaciones del predisponente o de las manifestaciones de un juzgador que entra a examinar de oficio o a instancia de parte el carácter abusivo de la cláusula).

B) El TJUE valida novaciones que pudieran ser perjudiciales para el consumidor si éste consintió libre e informadamente, no despliega eficacia cuando a pesar de existir negociación esta no excluya el carácter de cláusula predispuesta e impuesta.

C) Las cuatro SSTJUE a las que se acude por vía analógica en esta sentencia solo se refieren a la viabilidad de esa oposición del propio consumidora ser tuteladoen el contexto del control de oficio por el juez o cuando la nulidad de la cláusula puede traer consigo la del entero contrato,cuando esto no sea beneficioso para el consumidor.

El control del carácter abusivo de las cláusulas sólo se produce respecto a las que no se hayan negociado individualmente ( art. 3.1 Directiva 93/13), lo cual se entiende acaecido si es prerredactada por el profesional y el consumidor no pudo influir sobre su contenido (art. 3.2). Una cláusula de novación modificativa puede perfectamente incurrir en ambos parámetros (§ 34).

La STJUE 9 julio 2020apunbta al juzgador nacional dos circunstancias que pueden avalar esa ausencia de negociación y descarta como irrelevante una tercera circunstancia (la firma manuscrita):

- 'la circunstancia de que la celebración del contrato de novación (...) se enmarque dentro dela política general de renegociación de los contratos(...) podría constituir un indicio de que adherente no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula 'suelo';

-] 'Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que (...) la entidad bancariano facilitara al adherente una copia del contratoy tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo'.

En cambio, el introducir en el contrato de novación, antes de su firma,

'la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula 'suelo' no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma'.

Por lo tanto, en el examen de los pactos novatorios de cláusulas suelo es esencial el examen de las circunstancias de cada caso para averiguar si hubo negociación/imposición.

La sentencia analiza si en el contrato de novación sobre la cláusula suelo también opera el deber de transparenciarecordando su ya consolidada jurisprudencia (§§ 44-47): la transparencia material no implica sólo comprensión formal y gramatical, debe interpretarse extensivamente, implica exposición del funcionamiento de la cláusula con todas sus consecuencias económicas, ha de permitir al consumidor medio evaluar el coste real.

Según el § 48,de la repetida sentencia , el carácter abusivo se determina en relación con el momento de celebración del contrato, 'teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato', pues una cláusula puede entrañar un desequilibrio 'que únicamente se manifesté mientras se ejecuta el contrato', como ya dijo, entre otras, la STJUE 20 septiembre 2017 (Andriciuc), respecto a cláusulas multidivisas. Lo reitera la presente sentencia en el § 70.

El § 49 reafirma que para evaluar la transparencia hay que tomar como referencia los elementos de los que el profesional disponía en la fecha en que celebró el contrato. Al aplicarlo en concreto a la cláusula suelo en el § 50 alega: las repercusiones económicas dependen de la evolución del índice de referencia con el que se calcula el interés variable, que son variaciones durante la ejecución contractual que 'dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional' (§ 52), de los que, por tanto, no puede ni debe informar.

La STJUE citada reproduce el criterio que consagro en la STJUE 3 marzo 2020 (Gómez del Moral Guasch) para el IRPH a este caso (§§ 53-54): es un elemento de información precontractual pertinente, a efectos de transparencia material, el suministro de información sobre la evolución enel pasado del índice, porque así el consumidor puede tomar consciencia, por las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores debido al suelo propuesto, ( Esto ha sido criticado ya que los bancos sí disponían en el momento de contratar de previsiones sobre la evolución futura del Euribor y, por tanto, cómo podría impactar en el consumidor el suelo fijado; de ahí que uno de los seis parámetros objetivos fijados en la STS 9 mayo 2013 (241/2013) para entender si se supera el control de transparencia es ' la explicación sobre los escenarios hipotéticos en función de la evolución de los tipos de interés', con una mirada , de mera hipótesis con los datos disponibles al contratar, hacia el futuro y no sólo hacia el pasado.)

En definitiva, La STJUE 9 julio 2020 entiende que la transparencia exige situar al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas de la cláusula, sobre las cantidades a las que renuncia el consumidor aceptando la nueva cláusula suelo novada, el tribunal afirma (§ 55) que ' esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio', siempre que el banco ' haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'.

El consumidor puede no ser plenamente consciente al renunciar, si el banco no le facilitó esos cálculos, de a qué concreto importe está renunciando al aceptar la nueva cláusula.

Según la STJUE, todo el pacto (reducción del suelo y renuncias) puede ser enjuiciado mediante el control de abusividad siempre que se demuestre ausencia de negociación individual y que 'no se rebasen los límites' del art. 4.2 de la Directiva (§§ 59 y 64).

La sentencia tantas veces repetida, diferencia la renuncia a emprender acciones sobre la cláusula inicial, de la relativa a la renuncia a las acciones sobre el nuevo suelo basadas en cómo se celebró el contrato novatorio.

Sobre la primera el TJUE entiende que el consumidor puede válidamente renunciar a conseguir que la cláusula suelo inicial se declare abusiva, 'siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado' (§ 66); el juzgado remitente deberá comprobar al efecto dos cosas (§ 74): el nivel de certidumbre sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo inicial que existía en el momento de celebrar el contrato de novación -pues esto, según el TJUE, determinará el alcance de la información que el banco debía suministrar para cumplir con la transparencia- y si la persona consumidora estaba en condiciones de 'comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula'.

La clave está en si en ese escenario de incertidumbre jurídica (para el banco y para el consumidor) un concreto consumidor negocióla rebaja o supresión del suelo o no lo hizo y simplemente aceptó, sin poder influir en su contenido, la propuesta del banco que, obviamente, disponía de más información jurídica y económica que el adherente. Si hubo un acuerdo negociado no hay cláusula abusiva ni control de transparencia (aunque podría haber un control del consentimiento por vía del error-vicio o el dolo del Código civil); si el contrato de novación no se negoció, fue un simple contrato de adhesión revestido de pacto transaccional, entonces tiene sentido examinar si se cumplió la transparencia material, en el sentido de comprensión de la carga jurídica y económica propia de la nueva cláusula suelo y las renuncias obtenidas como contraprestación.

El fundamento § 67 de la sentencia declara en relación a la renuncia de acciones que: 'es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pactaen el marco de un acuerdo, como una transacción,cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contratocelebrado entre un consumidor y un profesional y a la que se refieren los apartados 75 y 76 de la presente sentencia'.

En el primer caso, donde hay auténtico acuerdo, pacto negociado, acuerdo transaccional, dice que la renuncia puede constituir el objeto principal del acuerdo y por tanto debe aplicarse el art. 4.2 de la Directiva, es decir, el control de transparencia material, y ponderar el juzgador si el consumidor obtuvo o no información suficiente sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo inicial y de las cantidades a las que hubiera tenido derecho de reembolso. Por tanto, la aplicación de esta doctrina al presente caso y a la vista del contenido del documento que contiene el acuerdo transaccional de 14 de febrero de 2019 fruto del procedimiento extrajudicial regulado en el Real Decreto ley 1/ 2017 de Medidas Urgentes de protección de consumidor en materia de clausula suelo y, de los correos entre las partes aportados a los autos , la aceptación de la propuesta y liquidaciones efectuadas , se infiere que no concurre el denunciado vico de consentimiento , tampoco error en la valoración de la prueba .

Ahora bien, ciertamente el tema de legitimación de Novo Banco respecto a la obligaciones contraídas por su antecesor el Banco Espíritu Santo no ha sido pacífico y , esto es suficiente , en los términos argumentados por la parte recurrente , para no imponer las costas de la primera instancia pese a la desestimación de la demanda.

TERCERO - costas, articulo 398 de LEC.

Visto lo argumentado, en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la constitución española.

Fallo

La Sala acuerda estimar parciamente el Recurso de Apelación formulado por la Procuradora Sra. Martin Rivas, en nombre y representación DE DON Avelino, contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020 dictada en Procedimiento Ordinario nº 1282/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca que se revoca en un único pronunciamiento el relativo a las costas de la primera instancia.

No se hace declaración sobre costas de primera y segunda instancia.

Notifíqu ese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.