Sentencia CIVIL Nº 528/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 435/2021 de 28 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4316342120198201552

Recurso de apelación 435/2021 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 26/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4202000012043521

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4202000012043521

Parte recurrente/Solicitante: Constancio

Procurador/a: Custodio Aguilera Aguilera

Abogado/a: LIDIA TEREZA PANAIT BANSOI

Parte recurrida: Gema

Procurador/a: Immaculada Amela Rafales

Abogado/a: CRISTINA PENALBA SÁNCHEZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 528/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona, 28 de julio 2021.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 435/2021 frente a la sentencia de 15 enero 2021, recaída en Divorcio nº 26/2020, tramitado por el Jugado de 1ª Instancia de DIRECCION000 (VIDO), a instancia de Dña. Gema, como demandante-apelante, y D. Constancio, como demandado-apelado, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Estima en parte la demanda; atribuye la guarda de los tres hijos menores a la madre, con un amplísimo régimen de comunicaciones a favor del padre consistentes en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio retornándolos al centro escolar el lunes siguiente, así como un día entresemana, los martes, con pernocta, y dos días intersemanales, los martes y los jueves, con pernocta en la semana que no le corresponde al padre el fin de semana; los periodos vacacionales serán repartidos por mitad entre ambos progenitores; este régimen de comunicaciones y estancias, en tanto el padre no disponga de una vivienda, se llevara a cabo sin pernoctas; se fija como contribución del padre a la manutención de los tres hijos menores, así como del hijo mayor de edad, Lucas, a razón de 115.-€ mensuales, ascendiendo así la pensión alimenticia a un total de 460.-€ mensuales; los gastos extraordinarios serán asumidos por ambos progenitores por mitad; la atribución del uso del que fue domicilio familiar a la madre; y fijación de una prestación compensatoria a favor de la esposa por importe de 60.-€ mes durante dos años; no impone costas'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.Dña. Gema pide la disolución del matrimonio por causa de divorcio, reclamando la guarda de los tres hijos menores, Matías, nacido el NUM000-2004, Miguel, nacido el NUM001-2009, y Nicanor, nacido el NUM002-2011, con un régimen de visitas paterno en sábados alternos, un día entresemana y la mitad de los periodos vacacionales, además de alimentos a favor del hijo mayor Lucas, nacido el NUM003-2001, en la suma de 800.-€ para los cuatro hijos, la atribución el uso del domicilio familiar y una prestación compensatoria de 400.-€.

En medidas provisionales (auto 7 octubre 2020) se atribuyó la guarda de los hijos menores a la madre, se fijaron unos alimentos de 250.-€ para los tres hijos menores y el padre asumió el pago del alquiler por importe de 330.-€, una vez descontados los 200.-€ que recibía como ayuda.

2.Opuso D. Constancio que los hijos deben quedar bajo su propia guarda con un régimen de visitas materno en fines de semana alternos, y todas las tardes de lunes a jueves por semanas alternas, mitad de vacaciones, una pensión de alimentos de 100.-€ para cada hijo y a cargo de la madre, gastos extraordinarios por mitad, y la atribución del uso del domicilio familiar.

3.La sentencia de primer grado estima en parte la demanda; atribuye la guarda de los tres hijos menores a la madre, con un amplísimo régimen de comunicaciones a favor del padre consistentes en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio retornándolos al centro escolar el lunes siguiente, así como un día entresemana, los martes, con pernocta, y dos días intersemanales, los martes y los jueves, con pernocta en la semana que no le corresponde al padre el fin de semana; los periodos vacacionales serán repartidos por mitad entre ambos progenitores; este régimen de comunicaciones y estancias, en tanto el padre no disponga de una vivienda, se llevara a cabo sin pernoctas; se fija como contribución del padre a la manutención de los tres hijos menores, así como del hijo mayor de edad, Lucas, a razón de 115.-€ mensuales, ascendiendo así la pensión alimenticia a un total de 460.-€ mensuales; los gastos extraordinarios serán asumidos por ambos progenitores por mitad; la atribución del uso del que fue domicilio familiar a la madre; y fijación de una prestación compensatoria a favor de la esposa por importe de 60.-€ mes durante dos años; no impone costas.

El demandado apela.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1.El recurso objeta que la sentencia no ha tenido en cuenta las capacidades económicas de ambos progenitores, y que al reconocer un amplio régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre estaría, de facto, estableciendo un régimen de custodia compartida, sin que ello se refleje en la distribución de las responsabilidades económicas entre ambos progenitores; además, el hijo mayor de edad dispone de capacidad para atender su propio sustento, y la prestación compensatoria debe revocarse porque la Ley aplicable (marroquí) no la reconoce, y subsidiariamente no concurren los requisitos establecidos en la legislación catalana.

2.El primer motivo de oposición se centra en el reparto de las responsabilidades alimenticias entre ambos progenitores, conforme al principio de proporcionalidad y equidad recogidos en el art. 237-7 y 9 del Codi, argumentando que la sentencia se limita a reproducir las cuantías fijadas en las medidas provisionales sin tener en cuenta el hecho relevante de que a la (ex) esposa le ha sido concedido un Ingreso Mínimo Vital y el padre ha perdido alguna de las subvenciones que recibía.

En las medidas provisionales, el estatus económico de ambos progenitores era el siguiente:

A) Los ingresos de la esposa eran nulos. Se dedicaba al cuidado de la familia.

B) El esposo regentaba un locutorio por el que percibía la suma de 400 a 600.-€ mensuales como autónomo, según reconoce en el juicio, además estaba dado de alta en el IAE y la actividad de Com. Men. Aparatos uso domestico y otros servicios, dedicándose a colocar antenas parabólicas, aunque dice haberlo dejado. Disponía también de 685.-€ provenientes de ayudas: 85.-€ por hijo a cargo y 400.-€ de ayuda al alquiler y familia numerosa (a razón de 200.-€ por cada concepto).

En la vista del juicio verbal, la situación había cambiado:

A) La esposa había pasado a recibir un Ingreso Mínimo Vital (IMV) de 1.015.-€ mensuales en 12 pagas, y dispone de la ayuda al alquiler por 132.-€ (se redujo de 200 a 132.-€)

B) El esposo recibe los mismos ingresos por el locutorio de 400 a 600.-€ mes reconocidos (no se acreditan otros distintos) y la ayuda por el alquiler se extinguió por efecto de la misma sentencia que atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre; además también tiene la ayuda por familia numerosa (200.-€). En suma, dispone de 800.-€, en contradicción con lo manifestado en el recurso, y sin tener en cuenta la actividad por la colocación de antenas parabólicas, que dice haber abandonado. Vive en la tienda donde tiene una habitación con una mesa y una cama en el pasillo.

C) En el caso de los tres hijos menores, acuden a un colegio público, con gastos escolares de 16.-€. Dos de ellos tienen reconocida una beca de comedor escolar lo que supone un ingreso/ahorro de 120.-€ mensuales para la madre (y el padre que también tiene obligación de alimentar).Nohay necesidades especiales.

D) Los gastos de vivienda son de 380.-€ mensuales (330.-€ de renta y 50.-€ de servicios). En medidas provisionales el padre asumió el pago de 130.-€, una vez descontada la ayuda de 200.-€, en concepto de vivienda, que con los 250.-€ para los hijos menores viene a suponer 115.-€ por mes e hijo menor.

En resumidas cuentas, la esposa recibe en este momento la suma de 1.015.-€ de IMV, mas los 132.-€ de ayuda al alquiler y 120.-€ de becas comedor. Lo que hace la cantidad de 1.267.-€. El esposo afirma que trabaja en un restaurante de la hermana, lo que no sería extraño, pero no está acreditado. Mientras el otro (ex) cónyuge dispone de los ingresos como autónomo por el locutorio reconociendo en juicio ganar de 400 a 600.-€ mes, además de la ayuda por familia numerosa de 200.-€, y no podemos atribuirle ingresos concretos (la esposa afirma que obtiene 450.-€ por cada una y hace dos al mes) por la colocación de antenas parabólicas pero es muy posible que los tenga pues no explica porque sigue de alta en el IAE ( art. 386LEC). En total, la cantidad de 800.-€

3.De otra parte, conforme al art. 233-10 Codila forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos a los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Debe rechazarse toda idea de custodia compartida en atención al reparto de tiempos, pues como ya hemos dicho con reiteración la custodia compartida supone una implicación cualitativa y cuantitativa de ambos progenitores en la crianza de los hijos a través de la guarda y parentalidad, lo que no puede identificarse con el mayor o menor tiempo de convivencia, que si será trascendente en los términos antes señalados (STSJ 29/2018 y SAP, Barcelona, Sº 18, 755/2017, de 21 septiembre).

Tampoco podemos olvidar que reiterada jurisprudencia ( STS 547/2014 y 372/2014, de 7 julio, y STJC 58/2016 y 53/2018, de 7 junio) aboga por computar, ponderándolos con el resto de factores en liza, todo tipo de ingresos en forma de ayudas que reciban los obligados a prestar alimentos o el propio alimentista por razón de su discapacidad o por otra causa como la integración social, laboral o educacional, sea para reducir el importe de las necesidades de este, sea para incrementar las posibilidades económicas de los obligados a prestarle alimentos, lo que sin duda redunda en una correlativa disminución de las necesidades económicas a cargo de los progenitores.

Igualmente debe reconocerse que el tiempo de permanencia de los menores con su padre es amplio, aunque al no disponer de vivienda queda limitado porque no tiene pernoctas, lo que reduce su dedicación y atenciones a los hijos menores, y perjudica su superior interés. Podríamos cuantificarlo en situación de normalidad de las estancias en tiempo cercano a la mitad del mes. También que las ayudas que perciben son importantes. Incluso el Ingreso Mínimo Vital (IMV) nace con una vocación de permanencia.

Por tanto, estas circunstancias deben ser valoradas a la hora de fijar la contribución económica de ambos progenitores a las pensiones de los hijos menores y mayores. Advertimos también unas posibilidades económicas superiores a las declaradas del apelante, que antes del divorcio (mayo/junio 2020) mantenía a toda la familia (cuatro menores y su esposa) con sus ingresos y las subvenciones que recibía.

Así, la pensión de alimentos a favor de los tres hijos menores se mantiene en la suma de 115.-€ por hijo, o sea, 345.-€. La sentencia ya tuvo en cuenta el subsidio (IMV) de la progenitora para fijar la pensión (F.J 5). De esta manera le quedarían 455.-€ para sus atenciones, por ejemplo el alquiler de una vivienda para poder recibir a sus hijos en pernocta. Reiteramos que otros posibles ingresos por actividades de colocación de antenas resultarían factibles, como también ingresos superiores en el locutorio ( art. 383LEC).

Y el reparto de los gastos extraordinarios se realizara por mitad entre ambos progenitores que vienen a tener unos ingresos pariguales.

4.Los alimentos de hijo mayor de edad, Lucas, de 20 años en la actualidad, merecen algunas consideraciones separadas. De la prueba practicada se desprende que reside con su madre y hermanos, no estudia ni trabaja. Percibe un subsidio de inserción social, educacional y laboral de 451,91.-€ por un periodo de 6 meses, después de su estancia en prisión. Además le ha sido reconocido un Ingreso Mínimo Vital (IMV) de 258.46.-€. En total, recibe la suma de 710,38.-€ si bien la primera ayuda se extinguirá en breve plazo.

Reiterada jurisprudencia ( STJC 45/2018, 14 mayo y 50/2017, de 30 de octubre) viendo declarando que los alimentos de los hijos mayores de edad no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se regulan en los artos. 237-1 ss. CCCat.

No se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no hay sido creada por la conducta del propio hijo (STJC45/2018, de 14 mayo), afirmando la STSJ de 12 julio 2015, con cita de la de 8 noviembre 2021, que por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional....'.

Por otra parte, ha establecido la STJC 39/2003, de 3 noviembre y 12/2006, de 16 marzo, que no basta con el simple ingreso en el mercado laboral si se demuestra que, por mor de su intermitencia y precariedad, no se alcanza aquella capacidad de la persona de atender a su sostenimiento, habitación y prestación sanitaria. Y es la doctrina que se declara en dichas resoluciones pues según se afirma el texto de la Ley ( art. 76. 2 Código de Familia, actualmente derogado) que alude '..claramente ... a la carencia de ingresos propios..' que han de ser suficientes.

En el supuesto enjuiciado, desconocemos las habilidades profesionales del hijo mayor de edad y su predisposición para acceder al mundo laboral. Es claro que las pensiones que percibe tienen esa finalidad y, aunque no pueden servir ordinariamente para extinguir la pensión, pueden perfectamente autorizar a reducirla a la minina expresión, o bien a extinguirla atendidas las circunstancias del caso, pues si bien la ayuda de reinserción social está llamada a la extinción, el IMV tiene una naturaleza mas permanente y alcanza los 258,46.-€, lo que no le va a permitir vivir con independencia pero le facilitara ampliamente la vida al residir con su progenitora en la vivienda familiar, y no comprometería la precaria situación paterna para la búsqueda de una vivienda en la que desarrollar con plenitud las estancias con los hijos menores, al tiempo que le serviría de acicate en la búsqueda de trabajo.

En suma, con este subsidio dispondría de mayores medios económicos que sus hermanos menores, que dependerían de los ingresos de sus progenitores, lo que no se acompasaría al principio de igualdad de derechos de los hijos ( art. 39 CE).

5.La prestación compensatoria reconocida en la sentencia de instancia se combate por la apelante en base a que, de conformidad con el art. 9.1CC no se aplica a la pensión compensatoria solicitada por la actora la Ley española, y menos la ley catalana, sino la del Reino de Marruecos, al ser Ley nacional común de las partes al tiempo de contraer matrimonio conforme al art. 9.2 del CC.

En igual sentido, continua, el art. 8 del Reglamento (UE) 1259/2010, del Consejo, de 20 diciembre, señala como ley aplicable al divorcio la Ley del país de residencia habitual, o sea la ley del Estado español. Sin embargo esta Ley no regula todas las cuestiones alrededor de la institución, como las consecuencias del divorcio, y por lo tanto no regula la pensión o prestación compensatoria por el trabajo para la casa, pretensiones que se regirán por la ley nacional común al tiempo de contraer matrimonio, o sea la ley marroquí, estado en el que además tuvieron la residencia común tras la celebración del matrimonio; subsidiariamente, alega que no concurren los requisitos para su reconocimiento.

A juicio de la Sala la Ley aplicable a un divorcio no tiene por qué ser la de los tribunales que están conociendo del mismo. Hasta hace un tiempo, era el artículo 107.2 del CC el que regulaba la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio. A partir del 21 de junio de 2012 es de aplicación por los tribunales españoles el Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial.

Este Reglamento se aplica siempre que hay un conflicto de leyes en un divorcio o en una separación judicial, es decir,siempre que se plantea ante nuestros juzgados un divorcio con elemento extranjero (sean o no residentes comunitarios), como ocurre en nuestro caso en que el (ex) esposo es actualmente nacional español y la (ex) esposa marroquí.

La aplicación a todos los supuestos (incluidos aquellos en los que pudieran resultar aplicables leyes no comunitarias) la recoge el art. 4 del Reglamento 1259/2010 que señala que 'La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado Miembro participante'. Esto es lo que se conoce como 'aplicación universal o erga omnes'.

En nuestro caso, la ley aplicable es la española, porque ambas partes residen aquí y no han elegido otra ley, pero en un supuesto similar podría ser de aplicación la ley marroquí, bien porque la eligieran las partes o porque el marido residiera en Marruecos desde hace más de un año.

Por lo tanto, el Reglamento 1259/2000, obligatorio y directamente aplicable por nuestros tribunales, regula la ley aplicable a todos los casos de separación y divorcio con elemento extranjero (intra y extracomunitarios), desplazando al art. 107.2º Código Civil que, por fin, en la Ley 15/2015 de Jurisdicción voluntaria ha sido modificado, aunque sea remitiendo de manera un tanto general a la normativa comunitaria.

6.Despejado el tema de la Ley aplicable que es la catalana en razón a la común residencia corresponde entrar en el examen de la procedencia de la prestación compensatoria acordada por la sentencia.

La finalidad de la pensión compensatoria conforme al art. 233-14 Codies reequilibradora, de forma que pretende compensar al cónyuge perjudicado en aplicación del principio de solidaridad económica existente durante la situación convivencial y, habida cuenta de que los términos comparativos que generan el derecho a la pensión son la situación existente durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendidas las circunstancias personales y profesionales del beneficiario ( STJC 18/2019, de 20 abril y 75/2015, de 29 octubre, entre otras).

El matrimonio se celebró en el año 1999, la esposa tiene en la actualidad 52 años de edad (nacida en 1969), no hay previsión de atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico del matrimonio, desde el primer momento se ha dedicado a atender a la familia y sus hijos, tiene estudios equivalentes a bachiller superior y actualmente estudia ingles e informática, la convivencia ha durado 22 años (art. 233-15 Codi).

En nuestro caso, no hay afectación o alteración de la vida laboral o trayectoria profesional de uno de los cónyuges como consecuencia directa del matrimonio.No hay pérdida de oportunidades. Y las posibilidades de colocación o empleo de la esposa son factibles a la vista de la formación que tenia y la profesional que está adquiriendo. Más importante. La prestación compensatoria no debe funcionar como mecanismo igualador de económicas dispares, ni de capacidades profesionales, ni de sueldos. La esposa carece y carecía de empleo pero mantiene un nivel de vida suficiente y adecuado, y aunque no fuera idéntico al de su esposo, ello no significa que debiera ser equiparada, ya que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 de la Constitución Española debía servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio.

Por lo tanto entendemos que no procede el reconocimiento de prestación compensatoria alguna y en este punto el recurso también se acoge.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Constancio frente a la sentencia de 15 enero 2021, dictada por el Juzgado 1ª Instancia de DIRECCION000 (VIDO), en Divorcio nº 26/2020, que se anula en parte, y en su lugar se acuerda:

a) Dejar sin efecto la pensión de alimentos al hijo mayor de edad Lucas.

b) No reconocer prestación compensatoria a la esposa.

c) Mantener el resto de pronunciamientos.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas del recurso.

Y devolución del depósito constituido.

La presente resolución podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.