Sentencia Civil Nº 529/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 65/2008 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 65/2008-A

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SEPARACIÓN Nº 1071/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 529/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Separación nº 1071/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat, a instancia de D. Jorge , representado por la Procuradora Dª. ISABEL PALET BORRELL designada en turno de oficio y asistido por la Letrada Dª. SILVIA FLORES GIMENO, contra Dª. Amanda , representada por el Procurador de los Tribunales D. ALBERT MAGNE CATALÀ SOTO y asistida por la Letrada Dª. Mª ISABEL SERRA CASANOVAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de Octubre de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Estimando en parte la demanda de modificación de medidas presentada por D. Jorge contra DÑA. Amanda , firme que sea la presente resolución:

1º.- Declaro la modificación de la Sentencia dictada por este Juzgado en el procedimiento de separación 236/2004, de fecha 23 de diciembre de 2004 , modificada por la SAP de Barcelona de 26 de mayo de 2006 , respecto a las medidas relativas a REGIMEN DE VISITAS y PENSION DE ALIMENTOS.

2º.- Se acuerdan por virtud de dicha modificación, las siguientes medidas:

REGIMEN DE VISITAS.- El padre podrá tener en su compañía al menor progresivamente, de acuerdo al siguiente régimen de visitas, dividido en períodos:

- PRIMER PERIODO: Durante los primeros SEIS MESES de vigencia del presente régimen de visitas SIN DISTINCION DE PERIODOS VACACIONALES Y LECTIVOS:

Fines de semana alternos, sin pernocta, de sábados y domingos de 10 h de la mañana a 20 horas de la tarde. La recogida y entrega del menor se llevará a cabo en el domicilio materno por el padre o familiar que éste designe.

Un día intersemanal, el miércoles, desde la salida del colegio del menor o en caso de no ser lectivo desde las 17 h hasta las 20 horas. En este supuesto, el menor será recogido en el colegio por su padre o familiar que designe en los días lectivos y en caso de día no lectivo lo recogerá en el domicilio materno y deberá reintegrarlo en ambos casos, el padre o un familiar, al domicilio materno.

- SEGUNDO PERIODO: Durante los TRES MESES siguientes, sin distinción de períodos vacacionales y lectivos:

Fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes a la salida del colegio o en caso de no ser lectivo desde las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas. El menor será recogido en el colegio, si es lectivo, o en el domicilio materno ni no es día lectivo, por le padre o familiar que designe, y deberá reintegrarlo en el domicilio materno, el padre o familiar que designe.

Un día intersemanal, el miércoles, desde la salida del colegio del menor o en caso de no ser lectivo desde las 17 h hasta las 20 horas. En este supuesto, el menor será recogido en el colegio por su padre o familiar que designe en los días lectivos y en caso de día no lectivo lo recogerá en el domicilio materno y deberá reintegrarlo en ambos casos, el padre o un familiar, al domicilio materno.

TERCER PERIODO Y SUCESIVOS: Transcurridos los dos períodos anteriores, el régimen de visitas será el siguiente:

Fines de semana alternos, con pernocta, desde el vienes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. El menor será recogido en el colegio, por el padre o familiar que designe, y deberá reintegrarlo en el domicilio materno, el padre o familiar que designe.

Un día intersemanal, el miércoles, desde la salida del colegio del menor hasta las 20 horas. En este supuesto, el menor será recogido en el colegio por su padre o familiar que designe y deberá reintegrarlo, el padre o un familiar, al domicilio materno.

Vacaciones de navidad y semana santa: serán repartidas por mitad por ambos progenitores alternativamente, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Vacaciones de verano se repartirán entre ambos progenitores por mitad, divididos en quincenas, escogiendo el padre los años impares y la madre los años pares.

El régimen anterior deberá seguir completándose con los abuelos paternos como ya se establecía en las sentencia de separación.

PENSIÓN DE ALIMENTOS.- Se establece una pensión de alimentos a favor del menor y con cargo al padre de 300 euros la mes, manteniéndose el mismo régimen de actualizacIón y pago establecido en la sentencia de separación.

3º. No se hace imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial; se devolvieron las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia y tras darse traslado del recurso al Ministerio Fiscal, que se adhirió parcialmente al mismo, de nuevo se elevaron las actuaciones ante esta superioridad.

TERCERO.- En la presente instancia, por la representación de ambas partes se solicitó el recibimiento del pleito a prueba; por Auto de 10 de Abril de 2.008 se acordó la admisión de documentales de ambas partes y finalmente, tras los trámites pertinentes, se señaló para votación y fallo el día 3 de Julio de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, acordadas en sentencia de separación,establece el régimen de comunicación y estancias del padre para con el hijo menor de edad, reduciendo la pensión de alimentos que en su favor venía dispuesta, cuantificándose en la suma de 300 euros al mes.

La representación del Sr. Jorge formuló recurso de apelación, interesando se deje sin efecto el pronunciamiento relativo al régimen de visitas intersemanal y se fije en la suma de 200 euros, la pensión de alimentos para el hijo menor de edad.

La representación de la Sra. Amanda presentó oposición al recurso de apelación solicitando el mantenimiento de la cuantía fijada en la sentencia de origen, o en su defecto la dispuesta en la sentencia apelada,con expresa condena en costas a la apelante.

Por el Ministerio Fiscal se evacuó informe oponiéndose parcialmente al recurso de apelación, adhiriéndose a la pretensión relativa a la revocación del régimen de visitas intersemanal, y se confirme la sentencia en cuanto a la pensión de alimentos.

SEGUNDO.- El articulo 80 del Código de familia de Cataluña reconoce la posibilidad de modificar las medidas acordadas en sentencia, en atención a las circunstancias sobrevenidas, mediante resolución judicial posterior.

Para la modificación de dichas medidas, no se establecen restricciones de tipo cuantitativo; es decir, pueden ser objeto de alteración todas y cada una de las medidas en su día acordadas, con la única excepción de lo dispuesto en cuanto a la liquidación del régimen económico matrimonial. No obstante y si bien no existen limitaciones de tipo cuantitativo, si las hay de tipo cualitativo, restricciones cualitativas y es que la modificación ó alteración sea sustancial, de forma que lo acordado tras los procesos de separación o divorcio, no esté destinado a perpetuarse sino que pueda ser objeto de acomodo a las sucesivas realidades en las que se irán desenvolviendo los esposos e hijos; pero en ningún momento debe ser esta previsión legal cauce para que cualquier alteración nimia, suponga trastocar una situación consolidada.

TERCERO.- Pretende el apelante se deje sin efecto el régimen de visitas intersemanal dispuesto en la sentencia de instancia, la cual prevé el derecho de visitas del padre para con el hijo, los miércoles desde la salida del colegio, o las 17 horas, a las 20 horas, bajo la argumentación de que el menor efectúa actividades extraescolares, que finalizan a las 18.30 horas, y que al carecer el padre de domicilio en la localidad de residencia del menor,no podrá estar con él en su propia residencia, viéndose obligado a permanecer con el hijo en la calle o en locales de ocio. Además aduce que no dispone de un horario de trabajo fijo, siendo posible que deba trabajar los miércoles por la tarde.

El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.f . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

La Sra. Amanda en su escrito de oposición al recurso de apelación, expresó su aceptación a la renuncia expuesta de adverso.

Partiendo de lo expuesto procede dejar sin efecto el régimen de visitas intersemanal fijado, considerando la voluntad de ambos progenitores y que el cumplimiento del resto del dispuesto garantizará el adecuado desarrollo de la relación paterno filial que sin duda contribuirá a la íntegra formación del menor.

CUARTO.- La pensión de alimentos debe responder a una adecuada proporción entre las necesidades del alimentista y la capacidad patrimonial de progenitor obligado, tal como determina el artículo 267 del Código de Familia de Cataluña .

De lo actuado resulta que el Sr. Jorge se encuentra trabajando, resultando de nóminas obrantes en autos de octubre a diciembre de 2007, una percepción neta de 1.090,75 euros, prorrateadas pagas extraordinarias, mientras que al tiempo del dictado de la sentencia cuya modificación se pretende se estimaron en el mismo unas retribuciones de 1.200 euros.

La Sra. Amanda también se halla trabajando y de sus hojas salariales de enero a marzo de 2008, la retribución mensual resultante asciende a 999,93 euros, expresándose en la sentencia de separación conyugal dictada por esta misma Sala, en alzada, que sus ingresos eran de 652 euros al mes.

El menor presentará las necesidades propias a su edad, con unos gastos escolares que se han reducido, como se señala en la sentencia de instancia, con relación a los existentes en el año de la separación de los padres.

Valorando éstas circunstancias, considera ésta Sala acertado el criterio de la juzgadora "a quo", al cuantificar la pensión de alimentos en favor del hijo, reduciendo la misma, dadas las circunstancias existentes en el supuesto de autos, no procediendo no obstante cantidad menor, respondiendo la dispuesta a los parámetros legales previstos para su cuantificación.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, no procede expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada, por la prescripción contenida en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Anna Rosell Mir en nombre y representación de Don Jorge , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de Octubre de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat , en autos de Modificación de Medidas de Separación nº 1071/2006, debemos revocar y revocamos la misma, dejando sin efecto las visitas intersemanales dispuestas en favor del padre para con el hijo menor de edad, confirmando el resto y sin expresa imposición de las costas causadas.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PAULINO RICO RAJO.-MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.fdo.: I.CORDÓN.-RUBRICADO