Sentencia Civil Nº 529/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 11/2009 de 09 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Undécima

ROLLO Nº 11/2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 102/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 529

Ilmos. Sres.

D. JOSEP M. BACHS ESTANY

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a 9 de noviembre de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 102/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Rubí, a instancia de NELTI, S.A., contra D/Dª. Jesús María ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de septiembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. BOADELLA DAVI, en nombre y representación de NELTI S.A., contra Jesús María , debo condenar y condeno al referido demandado a abonar a la parte actora la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (42.968'39 euros), más los intreses legales conforme a lo establecido en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia. Cada parte abnará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Siguen manteniéndose los puntos controvertidos en el proceso.

En primer lugar si hay que estar al importe del presupuesto, 61.572'65 ( 53.079'87 más IVA) o al precio que se reclama como correspondiente al valor efectivo de las obras realizadas, 63.892'49 euros, según las tres facturas aportadas con las consiguientes certificaciones de obra. Es decir, si se estableció el precio como cerrado, a tenor del presupuesto, o si se contempló la eventualidad de incrementos que lo superaran.

Hay que estar a la segunda tesis, que es la defendida por la constructora demandante y la que se reconoce en la sentencia.

Los propios términos del presupuesto contienen la posibilidad de alteraciones en el precio final a partir de ciertas variables. Además, se han realizado cambios sobre las obras presupuestadas y hay que entender que aceptados por el arquitecto director, cuñado del demandado y resuelto partícipe de las posturas sostenidas por éste. La sentencia recoge las manifestaciones del aparejador en este sentido. El propio arquitecto ha reconocido cambios sobre el presupuesto y en el informe por él elaborado y aportado con escrito de 3 de julio de 2008, no tomado en consideración por el Juzgado por su presentación extemporánea y abiertamente defendida su procedencia y oportunidad por el demandado en el trámite de recurso, se admite lo mismo e incluso su aceptación por él de algunos cambios, siendo lo característico de la postura del arquitecto la irrelevancia que se quiere dar al coste o significación de esos cambios. Lo que aquí importa es que tales circunstancias - variables contenidas en el presupuesto y cambios efectuados con el conocimiento y, cuando menos, parcial aceptación de la dirección facultativa - llevan a la conclusión de que no se trataba de obras con presupuesto cerrado o de "llaves en mano", como pretende el demandado. La cuestión a determinar es el valor de las obras efectivamente realizadas y si se corresponde o no con el importe de las facturas cuyo importe se reclama. Se trata de un tema abierto a la discusión y a la valoración, sin que pueda quedar zanjado por consideraciones apriorísticas fundadas en la intangibilidad del presupuesto.

SEGUNDO.- Hay que determinar qué debe el demandado por las obras si es que debe algo. Y para ello hay que abordar dos cuestiones, a saber, si el precio facturado por la actora es correcto y si el pago que se realizó de 43.910'75 euros debe imputarse a ese precio.

Empezando por la segunda, la actora ha presentado una certificación, que lleva fecha anterior, por el referido importe como algo distinto e independiente de las que han motivado las facturas que se reclaman. La sentencia considera que se trata de partidas distintas y rechaza la imputación. Hay que confirmar esta conclusión. El perito judicial D. Josep Mª Pujol a la primera pregunta que le ha sido formulada en el sentido de establecer la valoración de los trabajos llevados a cabo por parte de la actora en la obra propiedad del demandado ha contestado, tras analizar pormenorizadamente todas las certificaciones, que 91.428'54 euros ( incluso más, pues por lo que dice el perito en el último párrafo, cabe añadir precio por horas por administración y de maquinaria sobre las que hace reservas en cuanto a la justificación documental pero que, como más delante se dirá, deben considerarse correctas), lo cual supera en mucho el importe de las obras aquí reclamadas y evidencia, por tanto, que no fueron las únicas que se llevaron a efecto. Existieron otras obras y a falta de otros pagos justificados por el demandado, hay que imputar el de los 43.910'75 euros, único que aparece realizado, a dichas obras. Se desestimará el motivo del recurso centrado en este punto.

En cuanto a la valoración de las obras objeto de las facturas y certificaciones reclamadas, las conclusiones de la sentencia, en base al dictamen del perito judicial, también deben considerarse del todo correctas. Para contestar a la segunda parte de la primera pregunta, el perito judicial tiene en cuenta y analiza tanto el presupuesto como las referidas certificaciones y facturas con comprobación in situ de las cotas de la planta garaje y aminora las tres partidas, nums. 111, 114 y 230, que recoge la sentencia, por el importe total de 3.627 '34 euros. El perito efectúa reservas por falta de documentación en algunas partidas por horas por administración y de maquinaria pero, como establece la sentencia, admite que correspondían a gastos necesarios para la ejecución de las partidas de la obra y que el coste era proporcionado y no exagerado. El demandado apelante hace hincapié en la partida de alquiler de un camión grúa mas el perito sostiene también su corrección al señalar que es un concepto a cargo del cliente y que sale a mejor precio que el alquiler de una grúa torre. En suma, se trata en el fondo de partidas procedentes, realizadas y facturables, siendo sólo las que han de sujetarse a modificación las tres antes expresadas, por la cantidad también indicada.

TERCERO.- Para determinar el saldo definitivo de las obras hay que partir, por consiguiente, del precio fijado en las facturas menos el de las obras incorrectamente certificadas, lo que da la suma de 60.265'15 euros, y aplicar a ella los descuentos por las mal realizadas que han dado lugar y darán al correspondiente gasto de subsanación.

El demandado ha presentado facturas de reparación por importe de 17.296,76 euros correspondientes a deficiencias que constan en el informe del arquitecto de la obra D. Francisco aportado con la contestación, habiendo sido confirmadas tales deficiencias por el perito judicial. Hay una que, a pesar de existir, el desplome en algunos cms. del fuste de la pared del garaje, no puede ser valorada pues se excluye por el perito cualquier actuación sobre ella y menos aún el derribo y la nueva ejecución. El apelante dice que debe considerarse, al menos, como defecto estético pero no establece pautas o cantidades de valoración para que, en su caso, pudieran ser tomadas en consideración.

Además, se sostiene que la cantidad a detraer debe aumentarse con dos partidas más, una para subsanar las filtraciones todavía existentes, que el perito ha cifrado en 15.000-20.000 euros, y otra de 800 euros por colocación de una plancha metálica que haga de vierteaguas en el perímetro de la escalera, también según indicación del perito. Pero estas cantidades no fueron contempladas en la contestación por lo que, en virtud del principio de congruencia, no se pueden conceder. El presente no es el caso de formulación por el demandado de una pretensión encaminada a la subsanación de las deficiencias existentes, según el resultado de las periciales, que es lo que podría haber hecho mediante una reclamación independiente o a través de una reconvencional, sino de oponerse a una cantidad reclamada por el constructor mediante la cuantificación de otras a su favor por obras de subsanación efectuadas o pendientes de realizar. Se trata de el enfrentamiento de cuantías - la del valor de las obras y la del importe de las reparaciones - para determinar un saldo determinado, lo que se ve con absoluta claridad en el cuadro que se incluye en la página 9 del escrito de contestación donde se reflejan como partidas a detraer las dos facturas abonadas a Sined S.L., y a Arquitrabe Catalunya y un presupuesto de esta última. No se opone nada más - tampoco se reflejaba nada más en el informe del arquitecto Sr. Francisco -. Para solucionar el problema de las humedades que han aparecido después de las reparaciones el arquitecto y la parte señalan el valor de 2.023'04 euros, que es el del presupuesto de Arquitrabe Catalunya S.L. y eso es lo que hay que dar, no la cantidad superior que considera adecuada el perito judicial. El problema existe y lo reconoce el perito pero la cantidad que hay que asignar es la expresada en el presupuesto e invocada por la parte. Esta cantidad no ha sido concedida por la sentencia y hay que añadirla a favor del demandado. La otra cantidad que se reclama ahora, de 800 euros, no está tampoco incluida en las previsiones de la contestación por lo que no procede su concesión.

Hay que añadir una deducción más, de 2.023'04 euros, a la de 17.296'76 efectuada por la sentencia, por lo que la cantidad líquida a favor de la actora queda fijada definitivamente en 40.945'35 euros.

CUARTO.- También es objeto de recurso la condena de intereses. En la sentencia (F.J. 4º al que se remite el fallo) se imponen los que establece el 1108 C Civil y los del art. 576.1 LEC. El apelante se solicita que no procede la imposición de los primeros por aplicación del principio "in illiquidis non fit mora", de especial incidencia en el caso de autos en que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes excluye una fácil determinación de la cantidad adeudada hasta el momento de producirse la determinación judicial.

El referido principio ha sido objeto de diferente interpretación y aplicación en el tiempo. La más reciente doctrina jurisprudencial sigue el criterio de que ha de atenderse a circunstancias tales como la razonabilidad de la oposición del deudor, que se eleva a la categoría de canon, la del fundamento de la reclamación, la diferencia entre lo pedido y lo concedido, etc. (STS de 22/7/08, 3/11/08, 10 y 25/3/09 y 6/4/09 , entre otras), no pudiendo dejar de considerarse también la complejidad de las operaciones de determinación de la cantidad adeudada.

En el caso presente, aplicando los citados criterios, debe acogerse la petición del apelante. Aparte de algunos excesos en la articulación de sus alegaciones de defensa, lo cierto es que en el tema de los déficits de las obras - por no realizadas o por mal ejecutadas - ha llevado a una rebaja sustancial de la cantidad, de 63.892'49 a 40.945'35 euros, evidenciándose consiguientemente que la actora no ha tenido ningún inconveniente en reclamar el precio de unas obras que adolecían de tantas deficiencias. La defensa del demandado en este punto ha sido razonable y fructífera y para la determinación de la cantidad adeudada, que se ha alcanzado en la propia sentencia, ha habido que acudir a la práctica de pruebas técnicas lo que siempre dota a la cuestión de complejidad para disipar la previa incertidumbre.

Los intereses a abonar por el demandado serán los procesales del art. 576.1 LEC .

QUINTO.-Al estimarse en parte el recurso, no se hará pronunciamiento sobre la costas de la alzada.

Fallo

Se estima en parte el recurso interpuesto por D. Jesús María contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Rubí, de fecha 16 de septiembre de 2008 , la cual se revoca en el sentido de fijar en la cantidad de 40.495'35 euros el importe de la condena a dicho apelante, más los intereses previstos en el art. 576.1 LEC y sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 11 de noviembre de 2009 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.