Sentencia Civil Nº 529/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 563/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00529/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0001908

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000130 /2010

RECURRENTE : Alfonso

Procurador/a : VICTORIA MEANA DE LA ROZA

Letrado/a : RAFAEL FELGUEROSO VILLAR

RECURRIDO/A : Asunción

Procurador/a : MARIA EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS

Letrado/a : NADINE ALVAREZ DEAGO

SENTENCIA NÚM. 529/10

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE : DON RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: DON JULIAN PAVESIO FERNANDEZ

DOÑA MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA

En Gijón, a diez de diciembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000130 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563 /2010, en los que aparece como parte apelante, Alfonso , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VICTORIA MEANA DE LA ROZA, asistido por el Letrado D. RAFAEL FELGUEROSO VILLAR, y como parte apelada, Asunción , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, asistido por el Letrado D. NADINE ALVAREZ DEAGO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de mayo de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Alfonso y Dª Asunción al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales y, en especial, se declara extinguida la pensión de alimentos a favor de Violeta , manteniéndose la pensión compensatoria en los términos del Fundamento Jurídico Segundo.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Alfonso se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 7 de diciembre de 2.010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se denuncia una incongruencia extrapetita de la sentencia de instancia, que fija y afirma que mantiene la pensión compensatoria señalada para la esposa, pero lo hace en términos diferentes de los pactados en el convenio de separación aprobado judicialmente en el año 2004, que se cuantificaba en un 23% sobre los ingresos netos que obtuviese el esposo del trabajo que prestaba en IZAR o en aquella empresa que constituyese su medio principal de vida, incluso si es pensionista de la seguridad social, mientras que la sentencia la fija no sobre los ingresos netos que perciba de su actividad laboral, sino sobre la totalidad de ingresos que pudiera percibir por cualquier clase de concepto( incluido por título hereditario), lo cual no ha sido postulado, agravando la situación del apelante.

SEGUNDO.- La cuestión debatida que hubo de ser resulta por el jugador al pedir aclaración de sentencia, no puede señalarse que haya producido la incongruencia que se denuncia, pues la demandada, aunque en apariencia se manifestaba de acuerdo con los términos de la pensión compensatoria acordada en el convenio, formuló una petición expresa en la contestación (aunque sin motivación alguna, pese a que, de hecho, suponía poder modificar al alza la establecida), según la cual la pensión debía ser fijada con carácter vitalicio y ascender al 23% de todos los ingresos que perciba el apelante, petición a la que se acomoda la sentencia. Ahora bien, el recurso se acoge ya que no cabe que el juez modifique sin motivación alguna la pensión decretada por sentencia que produce eficacia de cosa juzgada, cuando no hay cambio de circunstancias reconocido, y al margen de señalar que es anómalo elevarla al alza cuando la beneficiaria ha pasado a desarrollar un trabajo y percibir ingresos, -lo que se hallaba previsto en el convenio, y como tal no produce la extinción de la pensión de acuerdo con lo pactado-; pero tampoco es susceptible lo convenido de modificación, aplicando el porcentaje establecido sobre la totalidad de los ingresos de cualquier procedencia que pudiese llegar a obtener el actor, cuando se limitó en su día a los percibidos como consecuencia de su actividad laboral o la prestación de jubilación que la sustituya, según el convenio de separación que se refiere a: "los percibidos como consecuencia de su actividad laboral en IZAR o en otra empresa que constituya su medio de vida o los que pudiera cobrar como pensionista de la seguridad social", pero no por otro título distinto, lo que permitiría, de aprobarse la modificación que introduce la sentencia, incrementar aquélla detrayendo dicho porcentaje si recibe ingresos por título hereditario, por ejemplo, o procedentes de rentas de sus bienes propios, que indebidamente acuerda la sentencia pese a que dice mantener la pensión, -a salvo de la cláusula de actualización en la que ambas partes están de acuerdo-, la cual sin embargo, de facto, modifica en los términos expuestos, para permitir su incremento, mediante el aumento de las fuentes retributivas para calcular el expresado porcentaje, sin motivación alguna y sin producirse variación de circunstancias, de todo lo cual se infiere la procedencia de acoger el recurso, y revocar la apelada en el único sentido de que el porcentaje del 23% lo será sobre los ingresos definidos en el convenio aprobado judicialmente.

TERCERO.- No ha lugar a efectuar especial declaración en materia de costas (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Alfonso , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón, en los autos de Divorcio Contencioso núm. 130/10, y en su virtud revocar la apelada en el único sentido de fijar el porcentaje de la pensión del 23% sobre los ingresos determinados en el convenio de separación judicialmente aprobado, todo ello sin declaración en materia de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.