Sentencia Civil Nº 529/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 421/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

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Rollo 421/10

Rollo nº 000421/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 000529/2010

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª. Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª. PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a quince de octubre de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000079/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SUECA, entre partes; de una como demandante - apelante/s CODAMAT PROYECTOS CONSTRUCTIVOS SL, dirigida por el/la letrado/a D/Dª. JOSE ENRIQUE MARTIN MOYA y representada por el/la Procurador/a D/Dª RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y de otra como demandado - apelado/s Mariano , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. GLORIA FERRANDIS FERRANDIS y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª CARMEN ANDRES LALAGUNA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SUECA, con fecha 15 de febrero de 2.010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Jose María en representación de Codamat Proyectos Constructivos S.L. absolviendo a la parte demandada D. Mariano , de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas al demandante".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 6 de octubre de 2.010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la demandante contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que infringe el articulo 426-2 en relación con el 218 de la LEC, por lo que interesa su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia de conformidad con el suplico de la demanda.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, este tribunal considera necesario referirse a la pretensión ejercitada, oposición del demandado y sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando: a) La demandante, en adelante CODAMAT, reclama el importe de 10.475,45 € a que asciende la liquidación de la obra ejecutada en el inmueble sito en calle Cervantes nº 28 de Sollana, según proyecto redactado por el arquitecto D.Vicente Antonino y contrato suscrito en fecha 16 de febrero de 2005, que se presupuestó en 121.236,55 €, IVA incluido, y que se facturaría por administración las partidas no incluidas en el presupuesto; concluida la obra a finales de 2005, se expidió el certificado final de obra en fecha 22 de diciembre de 2005; la liquidación que presenta el contratista es la siguiente: precio contrata 121.236,35 €, partida de trabajos adicionales facturada por administración, 29.351,20 €, abono por materiales aportados por el demandado, - 6.987,10 €, asciende a un total de 143.600,45 €, los pagos realizados ascienden a 133.125 €, restando la diferencia de 10.475,45 € que se reclaman; b) La demandada se opuso a la demanda tras reconocer la realidad de las obras y alegó estar en desacuerdo con la partida de adicionales al considerar excesivas algunas de ellas y otras por estar comprendidas en el presupuesto, detallando cada una de las integradas en esos conceptos, folio 70 y 71, y, además, que la ejecución había sido defectuosa, existiendo diversos defectos, relacionados al folio 71 que debieron ser reparados cuando llegó a un acuerdo liquidatorio de pagar 33.125 € con carácter de finiquito, por lo que interesaba se designara perito y se emitiera informe sobre esas partidas; c) La sentencia de instancia desestimó la demanda al reconocer eficacia a un recibo presentado por la demandada con posterioridad a la celebración de la audiencia previa por importe de 20.000 € que sumados a los pagos relacionados por las partes, suponía un exceso de pago sobre lo reclamado, por lo que absolvió al demandado de la pretensión ejercitada.

El primer motivo de apelación afecta a la presentación de un recibo, expedido por Codamat, de fecha 19 de julio de 2005, a favor del demandado y por el concepto de trabajos realizados en la obra calle Cervantes, que unido a los pagos que ambas partes reconocen que se efectuaron, supone un incremento de ellos en un importe superior al que se reclama, 9.524,55 € en favor del demandado. Si se atiende al momento en que ese documento se presenta, fecha 10 de noviembre de 2009, un día antes de la celebración del juicio, la conclusión a la que llega este tribunal es que no puede alterar las cuestiones a debatir en el procedimiento que quedaron delimitadas en la fase de alegaciones, con las aclaraciones complementaras que permite la audiencia previa, pero no constituye una modificaron sustancial de los hechos a debate y de las pretensiones oportunamente ejercitadas por las partes. El artículo 412 de la L.E.C . señala: "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente ley." El artículo 426 regula las alegaciones complementarias, y en el apartado 1 establece que estas no alteraran sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de estas expuestos en sus escritos, y en el apartado 4 se señala que " Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia y será de aplicación a la alegación de hecho nuevo lo dispuesto en el apartado cuarto del articulo 286 de la LEC ." Este articulo establece un procedimiento para sustanciar el hecho nuevo o nueva noticia que se inicia mediante el escrito de ampliación de hechos; si se examina el escrito de 10 de noviembre de 2009 con el que se presenta el recibo se observa que se acoge al articulo 270-1-2 de la L.E.C . que regula a presentación de documentos con posterioridad a la contestación que fueran ignorados por la parte pero no se acoge a la vía del articulo 286 de la L.E.C ., por lo que debemos analizar la validez probatoria de dicho recibo. Desde el punto de vista formal se trata de un documento que no aparece firmado por David Mateu García, gerente, y en lugar de su firma aparece el sello de la empresa, por lo que ninguna validez puede otorgarse al carecer de firma; además, desde el orden procesal, su presentación constituye una alteración sustancial de la pretensión ejercitada en el procedimiento pues si la contestación a la demanda partía de que la diferencia que se reclama era impugnada por valorase en exceso las partidas no presupuestadas y por existir defectos cuya obligación de reparar constituía un motivo de oposición y de compensación, con la presentación de ese documento la pretensión es la de desestimación de la demanda pues con ese importe el demandado ha pagado 9.524,55 € más de lo que se le reclama y, sin embargo, no articula una reconvención para que se le devuelva el exceso. En definitiva, el documento presentado carece de fuerza probatoria para acreditar un exceso en los pagos y desde el punto de vista procesal infringe claramente los artículos citados, por lo que este procedimiento debe resolverse en los términos que plantearon las partes en sus escritos de demanda y contestación.

Debemos entrar a resolver la pretensión al quedar imprejuzgada en primera instancia, y de acuerdo con el planteamiento de las partes la controversia se centra en la valoración de las partidas adicionales tanto por ser excesivas como por estar comprendidas en partidas presupuestadas y, por otro lado, la existencia de defectos constructivos y su valoración. Esa cuestión, según se estime o no, va a incidir en la pretensión económica ejercitada por lo que partimos del precio de la contrata, de los abonos por materiales, y de las partidas por adicionales, de acuerdo con la valoración de la demandante. La prueba pericial propuesta por la demandada va a ser determinante para la resolución del litigio, pues con criterio objetivo analiza cada una de las partidas y las compara con lo presupuestado, indicado en cada una de ellas si están sobrevaloradas o incluidas en el presupuesto inicial. A los folios 70 y 71 consta la relación de partidas, agrupadas en tres conceptos, partidas adicionales incluidas en el presupuesto, partidas adicionales cuyo precio es excesivo y, por ultimo, defectos constructivos. Las conclusiones de la pericial son estimadas por este tribunal por lo que seguiremos el orden expositivo del informe:

A) Partidas adicionales incluidas en el presupuesto.

Construcción de muro en el alto de la fachada para ubicación de ventanas y rejas ladeadas, valoradas en 1.103 €. Se niega que sea adicional al estar incluida en la partida 4 de albañilería por la que s pagaron 24.045 e.

Suministro y montaje de calentados, 310 €. Se supone incluida en la partida 10.10 del presupuesto debidamente abonada donde se pagaron 4.750 e por instalación de agua fría en lavadero, con lavadero calentador y toma para la lavadora, realizada con tubería.

Construcción de huecos en cocina para incorporar muebles incluso exceso de alicatado hasta la pared superior en la escalera, 1.390 e. esta partida se supone incluida por lógica en la partida nº 4 correspondiente a albañilería ya abonada y que ascendió a 24.045 €.

Preparación suelo con mortero autonivelado para la colocación de pavimento de parquet incluso rodapié y materia de encuentros en la que se ha descontado la pare proporcional del pavimento en primera planta, 2.710 e. Se supone incluida en la partida 6 solados y pavimentos de toda la vivienda por la que se abonó 13.690 € y se considera excesivo al ser solo 52 metros y por no detallar lo descontado.

Construcción, suministro y montaje de tubo redondo para cubrición de cables eléctricos en fachada 1.210 e. Se supone incluido en la partida de isntalcion eelctrivaca, pro la que se abonó 6.700 €.

Con remisión integra al informe pericial y reproduciendo en esta resolución las razones aducidas en el análisis de cada una de las partidas, se estima que todas, a excepción de la colocación del calentador por importe de 310 euros, no estaba incluidas en el presupuesto, por lo que debe deducirse el importe de 310 € mas IVA al 7%, en total 331,70 €.

Partidas adicionales cuyo precio se considiera elevado.

Construcion de lucernario en hueco de escalera con apertura de hueco en cubierta y colocación de marco de aluminio y placa de policarbonato transparente, 1.680,00 €.

Construcción de dos platos de ducha in situ pavimentados con gresite, 860 e.

Modificación del tabique y electricidad del muro curvo de escalera, 610 €.

Diferencia en color de la carpintearía de aluminio negro mate y pino nudo, 960 €.

Precio montaje de cocina modelo Wengue con puertas canteadas en aluminio mas tirador de inox de 60 cm, 2.563 €.

Construcción de armariados en habitacio principal con interior forrado y distribuido con cajoneas y otros, exterior puertas lacadas en blanco mate con tiradores de inox de 64 cm, 5.910 €.

Diferencia en pavimento porcelánico plantabaja, 635 €.

Con remisión integra al informe pericial y reproduciendo en esta resolución las razones aducidas en el análisis de cada una de las partidas, se estima que en las tres primeras partidas existe una valoración excesiva del coste de ejecución que se concreta en los importes de 185,80 €, 60,20 € y 339,35 €, en total 585,35 € ( para su cálculo ya se ha aplicado el IVA al importe presupuestado, por lo que la diferencia es neta); el resto de las partidas están correctamente facturadas.

Defectos constructivos.

Goteras en el dormitorio principal que han llegado a perforar la talla o sobretecho de escayola.

Gotera ene. Baño de la planta primera que ha producido que la humedad que ocasiona haya legado a la planta baja afectando a la cocina y salón.

La puerta de entrada de la vivienda esta doblada y no cierra ni encaja bien.

Diferentes grietas en la fachada principal.

En el dormitorio de la planta primera que da a la fachada principal adolece de humedades y por ello ha aparecido moho en la pared.

Los muebles de mármol negro no estan pulidos,

Con remisión integra al informe pericial y reproduciendo en esta resolución las razones aducidas en el análisis de cada una de las partidas, se constata la existencia de esas defectos constructivos que implican una incorrecta ejecución de las paridas contratadas, por lo que el importe de reparación según valoración realizada asciende a un total de 4.152,27 €.

La suma de las tres partidas asciende a un total de 5.069,32 € que debe deducirse del importe reclamado, 10.475,45 €, por lo que la condena asciende a 5.406,13 €. Procede estimar en parte el recurso y revocar la senetncia de instancia

SEGUNDO.- Al estimarse en parte la demanda, articulo 394-2 de la LEC , cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. De conformidad con el articulo 398-2 de la LEC , al estimar el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Rafael Francisco Alario Mont en representación de CODAMAT PROYECTOS CONSTRUCTIVOS S.L., contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Sueca , debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra por la que: " Estimamos en parte la demanda instada por CODAMAT PROYECTOS CONSTRUCTIVOS S.L. y condenamos a D. Mariano al pago de CINCO MIL CUATROCIENTOS SEIS EUROS CON TRECE CENTMOS (5.406,13 e), intereses legales desde la sentencia de primera instancia, y sin pronunciamiento en cuanto a las costas de primera y segunda instancia."

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a quince de octubre de dos mil diez.