Sentencia Civil Nº 529/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 760/2010 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 760/2010

DIVORCIO NÚM. 730/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA

S E N T E N C I A Núm. 529/11

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de sos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio número 730/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cornella de Llobregat a instancias de D. Eulogio , contra Dª. Dolores ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de marzo de 2010, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Eulogio Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO FORMADO POR D. Eulogio y Dña. Dolores con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

1. atribuir a la madre la guardia y custodia de la hija menor, Helena, con patria potestad compartida.

2. Régimen de visitas sobre la hija menor de edad y a favor dle padre consistente en:

a) fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

b) régimen intersemanal consistente en que el padre recoja a la menor en el domicilio materno a las 8:45 horas y la acompañe al centro escolar todos los lunes y todos los jueves. En el caso de que el padre, por causa sobrevenida no pudiera recoger a la menor, el mismo será sustituido por tercero (los abuelos paternos u otra persona) designado al efecto por el mismo al objeto de cuidar del acompañamiento de la menor al centro escolar, en los días referidos.

c) en el caso de que el lunes corresponda a fin de semana que la menor hubiera estado con el padre (fin de semana alterno), el régimen de visitas se prorrogará hasta dicho día (no entregará a la menor a las 20:00 horas del domingo, sino que la hija pernoctará con el padre quien la llevará el lunes al colegio).

d) en el caso de lunes festivo (puente) el régimen de visitas del respectivo fin de semana incluirá tal día).

e) vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa: la hija Helena disfrutará dichos períodos de vacaciones escolares por mitad con cada progenitor. En caso de desacuerdo entre los progenitores sobre el período a disfrutar, escogerá la madre en los años impares y el padre en los años pares; si no hubiera acuerdo sobre el alcance del período o los aspectos horarios: en Navidad se considerará que el primer periodo se inicia a las 10:00 horas del día siguiente a iniciarse las vacaciones escolares hasta las 10:00 horas del día 29 de diciembre y el segundo desde éste hasta las 20:00 horas del día antes de volver al colegio; y en Semana Santa se considerará que el primer periodo se inicia a las 10:00 horas del día siguiente a iniciarse las vacaciones escolares (sábado, con independencia de a quien corresponda el fin de semana) hasta las 10:00 horas del Jueves Santo y el segundo desde éste hasta las 20:00 horas del Lunes Santo; si no hubiera acuerdo sobre el lugar de recogida y entrega, éste será el domicilio de la menor.

f) vacaciones de verano: un mes para cada progenitor, en periodos quincenales. En caso de desacuerdo entre los progenitores sobre el periodo a disfrutar, se acuerda que escogerá la madre en los años impares y el padre en los años pares; si no hubiera acuerdo sobre el alcance del periodo o los aspectos horarios, se considerará que cada quincena comprenderá los días 1 (desde las 10:00) al día 16 (hasta las 10:00) y desde el mismo hasta las 20:00 horas del último día del mes; si no hubiera acuerdo sobre el lugar de recogida y entrega, éste será el domicilio de la menor.

3. Atribución del uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 NUM002 de Cornellà de Llobregat y del ajuar doméstico a la menor y a la madre hasta que la primera no tenga independencia económica y mientras viva con la madre.

4. La pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la menor por importe de 350 euros mensuales que se actualizarán anualmente conforme al IPC anualmente publicado por el INE u organismo que pudiera sustituirlo y que se abonará dentro de los cinco días de cada mes en el número de cuenta designado por la madre al efecto.

5. Obligación de ambos progenitores de sufragar por mitad los gastos extraordinarios de la menor: Son gastos extraordinarios aquellos que resultan necesarios, no periódicos e imprevisibles. Los demás gastos (no incluidos en la pensión de alimentos y que no sean extraordinarios) serán abonados por mitad sólo si mediare acuerdo previo para su realización o, en su defecto, el gasto fuera autorizado por decisión judicial.

6. Se estipula, como cargo del matrimonio subsistente a éste, la obligación de abonar los devengos dimanantes del préstamo hipotecario suscrito por las partes con la entidad Caja de Navarra, que pesa sobre el que fuera domicilio familiar sito en CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 NUM002 de Cornellà de Llobregat, y estipulando (inter partes) la obligación de abonar sus vencimientos mensuales conforme a la siguiente proporción: el 64% de la cuota será abonada por D. Eulogio y el 36% de la misma por Dña. Dolores .

7. Declarar haber lugar a la división de la cosa común consistente en la finca sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 NUM002 de Cornellà de Llobregat, sin perjuicio de la subsistencia de la atribución del derecho de uso del domicilio familiar que acuerda esta resolución a favor de la madre y de la hija.

Sin especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer pronunciamiento que es objeto de apelación es el relativo al uso del domicilio familiar que se ha atribuido a la madre e hija hasta que esta última alcance independencia económica mientras resida con la madre. La parte actora, reiterando la petición formulada en primera instancia, solicita la limitación del derecho de uso a un periodo de un año, alegando en síntesis que no hay razones para prolongar el uso al no haber quedado probada la necesidad de la demandada de seguir residiendo con la hija en la referida vivienda pudiendo hacerlo en casa de sus padres.

El artículo 83,2 a) del CF dispone que si hay hijos, el uso se atribuye preferentemente al cónyuge que tenga atribuida la guarda mientras dure esta. Constituye por tanto regla general que se atribuya el uso del domicilio al progenitor que tiene la guarda de los hijos menores, siendo la medida contraria una excepción, de tal manera que aun cuando el Codi de Familia suprimió el carácter automático de la atribución del derecho de uso del domicilio por razón de la custodia, deben concurrir razones que justifiquen una medida contraria, tales como las que fueron recogidas en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 3 de diciembre de 2009 que señaló que no siempre se ha de atribuir el uso de la vivienda familiar al progenitor que tiene la guarda de los hijos menores y que pueden darse supuestos en los cuales concurran razones poderosas que comporten una excepción a la regla general, como cuando el cónyuge guardador no propietario tenga suficientes medios para cubrir las necesidades de la vivienda propias y de sus hijos y que el cónyuge titular fuese el miembro de la pareja que tuviera más necesidad. No es este el supuesto de autos. La situación económica de la madre es, como se verá, más desfavorable que la del padre, que ha podido acceder en propiedad, no sin esfuerzos económicos, a un piso de protección oficial. No nos encontramos siquiera ante un supuesto de igualdad, pues la opción propuesta por el apelante es la convivencia de madre e hija en la vivienda de los abuelos maternos, no constando haya posibilidades económicas de que pueda acceder a otra vivienda en la que vivir de forma independiente. Procediendo en consecuencia y al amparo de lo dispuesto en el artículo 82, 1 a) del CF atribuir el derecho de uso sobre la vivienda familiar a la madre e hija, no hay razones para limitar el uso por el plazo de un año. En este sentido sentencia del TSJC de 22 de abril de 2010 que en un caso similar señalaba que "habiendo considerado la Sentencia recurrida que lo procedente era atribuir el uso del domicilio familiar a la madre y a los hijos menores en cuya compañía quedaron, la limitación temporal por el plazo de un año y la obligación de traslado que impone la sentencia de facto a la madre y a los tres niños a un nuevo domicilio no se ajusta lo dispuesto en el art. 83, 2 a C.F ni al interés prevalente de éstos, que es el que exclusivamente debe ponderarse, ya que dentro de un año continuaran siendo menores de edad no habiendo desaparecido por tanto la causa por la que se atribuyó el uso.". En el supuesto de autos la hija común nació el 20 de junio de 2005, por lo que seguirá siendo menor de edad transcurrido el plazo solicitado en el recurso. No existiendo motivos, en el momento de adoptarse la medida, para acordar algo distinto a lo acordado respecto al uso, no procede limitar el mismo al plazo de un año, como se pretende en el recurso, razón por la cual procede su desestimación.

SEGUNDO.- Se impugna asimismo la pensión de alimentos fijada en la sentencia en la suma de 350 euros al mes para la hija a cargo del padre. Se ofrece en el recurso la suma de 175 euros reiterando la petición efectuada en la demanda.

La sentencia apelada declara probado que los ingresos del padre ascienden a unos 1.400/1.600 euros al mes por quince pagas mas unos 500 euros que obtiene de trabajos temporales mas unos 240 euros al mes que obtiene de la barbería y que la madre percibe unos ingresos mensuales de 1.100/1.300 euros/mes mas una ayuda familiar de 319 euros. En esta alzada se ha puesto en conocimiento del Tribunal el cierre de la barbería, cuestión que tampoco tiene especial trascendencia, pues el cese de dicha actividad también ha supuesto la baja del demandante en el régimen de autónomos cuyo importe era similar al de los ingresos obtenidos.

Examinados los documentos aportados en la instancia, se concluye que los ingresos del padre ascienden a unos 2.235 euros netos mensuales por su trabajo en la empresa Gallina Blanca (ello se desprende de la Declaración de la Renta de 2008 y nominas aportadas de 2009) y que además obtiene otros ingresos procedentes de trabajos temporales que pueden oscilar entre 300 y 500 euros más al mes, mientras que los ingresos de la madre ascienden a unos 1.300 euros netos mensuales (Declaración de la Renta de 2008). Los gastos de escolaridad ascienden a un mínimo de 160-170 euros al año incluyendo las excursiones y los de comedor escolar a una media de 120 euros al mes, a cuyos gastos deben adicionarse los de libros, ropa, calzado y por supuesto los de alimentación en sentido estricto (artículo 259 CDF ). Además se han acreditado gastos de actividades extraescolares de 30 euros al mes y de 30 euros trimestrales.

La cuota de la hipoteca del domicilio familiar asciende según se desprende del último recibo aportado a 883,43 euros que debe ser abonado por ambos propietarios en los términos que se dirán. Además el padre ha adquirido una vivienda de protección oficial por la que alega abonar una cuota hipotecaria de 425 euros al mes y ha contraído un préstamo personal con sus padres por un importe total de 28.506,13 euros distribuido en cuotas de 78,18 euros. Ambos litigantes tienen los gastos propios de suministros.

Como se ha señalado de forma reiterada y hasta la saciedad, la obligación de alimentos de los hijos menores, constituye una obligación de Derecho Natural, derivada del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio (artículo 143 del Codi de Familia) y que se configura como una obligación incondicional, para cuya cuantificación debe atenderse a criterios de proporcionalidad respecto a la capacidad económica de los padres (artículo 267 del CdF ). Atendiendo a tales criterios, por esta Sala se considera que la pensión de 350 euros al mes fijada en la sentencia resulta excesiva en tanto cubre todos los gastos fijos de la menor, y se entiende mas atemperada la suma de 300 euros. No puede atenderse la petición formulada en el recurso de 175 euros al mes que se estima totalmente insuficiente pues si bien es cierto que madre e hija están viviendo en el domicilio familiar que es propiedad de ambos progenitores y que ello supone una importante aportación por parte del padre a los alimentos de la menor, también se ha de tener en cuenta la contribución que la madre realiza a dicha alimentación mediante el cuidado y guarda diaria al habérsele atribuido la guarda de su hija. Si el padre tiene unos ingresos de unos 2.500-2.700 euros al mes, frente a los 1.300 de la madre, puede perfectamente abonar en concepto de alimentos la suma de 300 euros y pagar los demás gastos que ha alegado sin que por ello quede en peor condición que la madre que también debe afrontar gastos con unos ingresos sustancialmente inferiores a los del padre. Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso disminuyendo la pensión de alimentos a la cantidad de 300 euros al mes que deberá abonarse en los términos establecidos en la sentencia, con efectos desde la fecha de la presente resolución, atendida la naturaleza consumible de los alimentos.

TERCERO.- Por último procede examinar la tercera medida que ha sido objeto de impugnación. Se ha impuesto el pago de la hipoteca que grava la vivienda en una proporción distinta a la de la titularidad del préstamo atendiendo a que se solicitó una ampliación de la misma para constituir un negocio cuya titularidad corresponde solo al actor. Dicho pronunciamiento debe ser revocado en el sentido solicitado en el recurso, pues en ningún caso procede fijar en la sentencia de divorcio una obligación de abonar el préstamo en términos distintos de los establecidos en el título. Así lo ha venido señalando de forma reiterada esta Sala que ha admitido fijar en las sentencias de divorcio la obligación de pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar pero no en una proporción distinta al título de constitución.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena en costas de conformidad con lo que dispone el artículo 394 de la LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Eulogio contra la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cornellá de Llobregat en los autos de Divorcio nº 730/2008 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos que se fija en 300 euros mensuales que se abonarán en la forma y términos establecidos en la sentencia de instancia con efectos desde la fecha de la presente resolución y en el pronunciamiento relativo al pago de la cuota del préstamo hipotecario que se deja sin efecto, acordando que se abonará por ambos litigantes por mitad, conforme al título constitutivo del referido préstamo, con mantenimiento de todo lo demás acordado y, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.