Sentencia Civil Nº 529/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 719/2011 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 719/2011

MODIFICACION DE MEDIDAS NÚM. 610/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 2 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm. 529/2012

Ilmos. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de julio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 610/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat a instancias de D. Estanislao , contra Dª. Adelina ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de enero de 2011, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación en autos de Estanislao frente a Adelina , debo mantener el convenio aprobado judicialmente por Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2005 , modificando las siguientes medidas:

Se fija una pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores de edad habidos en el matrimonio de 300 euros por hijo (600 euros) mensuales, que serán ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC. Ambos menores seguirán bajo la guarda y custodia de la madre, ostentando ambos progenitores conjuntamente la patria potestad. Se deja sin efecto la pensión de alimentos a favor de Borja y Víctor, hijos mayores de edad habidos en el matrimonio. Todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de la presente apelación se centra en la pensión de alimentos que debe fijarse a favor de cada uno de los cuatro hijos del matrimonio y en definitiva si se modifica o no la cantidad fijada en la sentencia de divorcio de 1-12-2005 que aprobó el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges. En dicha sentencia se fijaba a cargo del padre la suma de 575 euros por cada uno de los hijos mas la mitad de los gastos extraordinarios.

En la demanda se alega que el hijo mayor Borja reside con el padre desde febrero de 2009 y así ha quedado acreditado; se alega asimismo que el segundo de los hijos, Víctor, ha cambiado de centro escolar estando matriculado en un centro público en contra de la voluntad del padre y que los dos hijos menores siguen cursando sus estudios en el Colegio Abad Oliva; se alega que ha habido intentos por parte de la madre de proceder al cambio de colegio de todos los hijos y que se han producido algunas incidencias con el centro privado por lo que solicita abonar directamente los gastos escolares de los hijos y que se detraiga dicho coste del importe de la pensión. En el momento de presentarse la demanda alega estar abonando por cada hijo la suma de 639,25 euros. Alega por último que la madre esta trabajando pero que ignora sus ingresos y solicita la reducción de la pensión de todos los hijos sin propuesta concreta. Por último al residir el hijo mayor Borja con el actor solicita la fijación a cargo de la madre de una pensión de 200 euros mensuales.

La sentencia reduce la pensión de los hijos menores a 300 euros por hijo sobre la base de entender como probado que han pasado a cursar sus estudios en un centro público y no fija pensión a favor de los hijos mayores Borja, que vive con el padre, y Víctor, que vive con la madre, acordando que cada progenitor se haga cargo de los gastos de cada uno. Ambos pronunciamientos son recurridos por la demandada.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión de alimentos de los dos hijos menores Adrián y Maria que siguen viviendo con la madre, no hay motivo alguno para reducir la pensión de alimentos a la suma de 300 euros porque en ningún caso ha quedado probado que se les haya cambiado de centro escolar y que hayan disminuido sus gastos por este concepto. Entendemos que la sentencia incurre en error de valoración cuando hace tal afirmación.

El demandante solicitaba respecto a la pensión de alimentos de dichos menores la reducción de la pensión de alimentos en atención, no al cambio de centro escolar, que no se ha producido, sino en atención a la actual situación económica de la madre que no trabajaba al tiempo de la firma del convenio regulador y que ahora sí trabaja. Se solicita que sobre la cantidad resultante se detraiga el coste escolar y que este sea abonado directamente por el actor.

Respecto a la reducción solicitada por razón del trabajo de la madre, cabe señalar que ha quedado probado que trabaja y que sus ingresos son superiores a los que manifiesta percibir en 2005, pero que posteriormente ha sido despedida.

Para que se proceda a la modificación de les medidas acordadas en la sentencia de divorcio, el cambio ha de ser sustancial, pues así lo exige el artículo 775 de la LEC y la doctrina de los tribunales que la interpreta. La entidad del cambio o alteración se determina en función de los demás parámetros que se han de tener en consideración para la fijación de la medida, a saber, en el caso de las pensiones de alimentos, la capacidad económica del otro progenitor y las necesidades de los hijos.

En el presente caso, las necesidades de los hijos menores no han variado y se ha acreditado que el padre tiene una capacidad económica muy superior. De la Declaración de la Renta de 2008 se derivan unos ingresos por trabajo de 126.000 euros netos. Se alega por el actor que procedió a la venta de la empresa y que desde entonces carece de ingresos, pero dicha afirmación no ha sido probada ni se desprende su posible certeza de los elementos de prueba aportados. En definitiva, no resulta creíble pues ha omitido la presentación de la escritura de venta de la empresa, aportando la denuncia del robo de la misma, cuando, como se alega por la parte recurrente, podría haber solicitado copia al Notario; de la Declaración de Renta se desprende una ganancia patrimonial en 2008 de 465.214,74 euros pero ello no excluye que el precio de venta haya sido superior y aplazado. La opacidad probatoria del demandante sobre este punto lleva a presumir que el precio ha sido superior. Por otra parte, reconoció que estaba constituyendo un nuevo negocio, por lo que debe considerarse que su capacidad económica es similar a la que tenía con anterioridad a la venta de la empresa. A ello no obsta que se haga cargo de determinados gastos relativos a la hipoteca, IBI, Comunidad y seguros de la vivienda porque se trata de gastos que ya eran abonados con anterioridad. Frente a dicha situación, la madre en 2009 trabajaba en jornada reducida de 30 horas con un salario bruto anual de 25.000 euros -unos 1.700 euros netos/mes - siendo despedida en enero de 2010 teniendo derecho a percibir prestación por desempleo por 180 días.

Se concluye por tanto que se mantiene la capacidad o situación económica del demandante y que la demandada ha accedido al mercado laboral en una situación o con una capacidad sustancialmente inferior.

En tales circunstancias la Sala estima que debe mantenerse la pensión de alimentos de los dos hijos menores por la escasa incidencia o entidad que la remuneración obtenida por la madre tiene en la situación global, tanto por el importe de sus ingresos, como por la inestabilidad del trabajo.

En cualquier caso se deniega el pago directo del centro escolar que se solicita por el demandante. No se ha probado que la madre haya hecho dejación de sus funciones en el ámbito educativo. Se han producido ciertas diferencias de criterios en determinadas cuestiones con el centro en el que están escolarizados sus hijos, como se desprende del cruce de escritos entre la madre y el centro. Pero en ningún caso se ha producido impago de las cuotas que motive un cambio en la forma de pago acordada por los propios progenitores en el convenio regulador de divorcio.

TERCERO.- Respecto a los hijos mayores Borja y Víctor, se ha acreditado, como se ha señalado, que Borja vive con el padre y que Víctor que sigue viviendo con la madre ha cambiado de colegio pasando a cursar sus estudios en un centro público lo que implica una reducción de la partida del gasto escolar que justifica a su vez una reducción de la pensión. Lo que en ningún caso se justifica es la no fijación de pensión alguna a cargo del progenitor con quien no conviven respectivamente cada hijo, pues ello solo procedería si la capacidad económica de ambos fuera similar, lo que no es el caso, como se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico anterior. La medida acordada en la sentencia infringe el principio de proporcionalidad que rige esta materia consagrado en el artículo 267 del CF y actual artículo 237-9 del CCC. Como señala la sentencia de 16 de junio de 2011 del Tribunal Superior de Justicia que recoge la de 25-6-2009 : " El art. 267 CF ... ( SSTC 12/2005, de 24 de febrero , 33/2005, de 5 de septiembre , 20/2007, de 30 de mayo y 41/2008, de 11 de diciembre entre otras) establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de alimentistas y a los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que debe considerar el binomio "necesidad" de quien ha de recibirlos y "posibilidad" de quien deba satisfacerlos, por lo cual, en cada caso concreto se habrán de ponderar ambos factores teniendo en cuenta, por lo que afecta al obligado, a los recursos propios, sus posibilidades, medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio, como se desprende de los artos. 264.1, 265, 267.1 y 271. b) CF."

Debe reducirse la pensión de alimentos del hijo Víctor entendiendo que la escolaridad en un centro público no equivale a gasto cero de escolaridad, pero obviamente no alcanza el coste del colegio anterior. Contando que el coste antes era de unos 380-390 euros /mes, procede reducir la pensión a 400 euros/mes.

En cuanto a Borja, que vive con el padre, acreditada cierta capacidad económica de la madre aunque muy inferior a la del padre, se fija en concepto de alimentos la suma de 150 euros al mes, procediéndose a compensar ambas cantidades en ejecución.

Todo ello conduce a estimar parcialmente el recurso y a revocar la sentencia apelada.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada al haber sido estimado en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Adelina contra la sentencia dictada en fecha 4 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Esplugues de Llobregat en los autos de Modificación de Medidas nº 610/2009 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución acordando:

1º.- Mantener la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio a cargo del Sr. Estanislao para los hijos Adrián y Maria, dejando sin efecto la reducción acordada en la sentencia apelada.

2º.- Fijar la pensión de alimentos periódica a cargo del Sr. Estanislao para el hijo Víctor en la suma de 400 euros/mes , que abonará a la madre en la forma y términos establecidos en la sentencia de divorcio pero con efectos desde la fecha de la presente resolución.

3º.- Fijar la pensión de alimentos a cargo de la Sra. Adelina para el hijo Borja en la suma de 150 euros, que deberá abonar al padre mensualmente en doce mensualidades al año dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizarse anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Las pensiones devengadas establecidas en los puntos 2º y 3º podrán compensarse en ejecución.

Con mantenimiento de todo lo demás establecido y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.