Sentencia Civil Nº 529/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 101/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

CORUÑA 8

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 101/12

Vista: 5/11/12

S E N T E N C I A

Nº 529/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En La Coruña, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001042 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2012, en los que aparece como parte demandante apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 N. NUM000 Y DIRECCION001 NUM001 - NUM002 . A CORUÑA, representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA GONZÁLEZ-MORO MÉNDEZ, asistido por el Letrado D. MANUEL ANTONIO RASO ETCHEVERS, y como parte demandados apelados, DOÑA Susana , DON Desiderio , DON Ismael , representados en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CAR NO TA GARCÍA, asistido por el Letrado D. JORGE VÁZQUEZ VÁZQUEZ, y APRENDIENDO, SL., representada en ambas instancias por el Procurador SR. RODRÍGUEZ SIABA, asistido del Letrado DON FRANCISCO JAVIER ALONSO GONZÁLEZ; sobre CESACIÓN DE ACTIVIDADES Y OBRAS EN EDIFICIO DE RÉGIMEN HORIZONTAL, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 8 DE A CORUÑA, de fecha 26/9/11. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que ESTIMO la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Ismael y DESESTIMO la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y DIRECCION001 Nº NUM001 Y NUM002 DE LA CORUÑA, representada por la procuradora Sra. González-Moro, representada contra D. Desiderio Y Susana , representados por la procuradora Mª Pilar Carnota García y la entidad APRENDIENDO SL, representada por el procurador Domingo Rodríguez Siaba; debiendo abonar todas las costas de este procedimiento tal y como indica el art. 394 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 y DIRECCION001 Nº NUM001 Y NUM002 DE A CORUÑA, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Interpone la comunidad de propietarios demandante recurso de apelación contra la sentencia que desestimó la demanda presentada contra la arrendataria y los dueños de los bajos del edificio en la que se pretendía: a)- el cese del uso del patio de luces como zona de recreo para los niños de la guardería instalada por la arrendataria en el bajo, por alteración inconsentida de dicho elemento común y contraria a su destino, así como por actividad ruidosa y molesta no autorizada por la comunidad y legalmente prohibida; b)- la reparación de los daños ocasionados en el patio y sótanos a garaje del edificio, por las obras, depósito de materiales y aparatos de juegos infantiles o jardineras instaladas, lo que habría dañado la impermeabilización del suelo y originado filtraciones; y c)- la restitución a su anterior estado de la fachada trasera que da al patio, al haberse modificado sin consentimiento comunitario el número y disposición de los huecos existentes (ventanas y puertas).

Los demandados alegaron en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia absolvió al demandado Don Ismael , dueño del bajo A), por su falta de legitimación pasiva para soportar las pretensiones formuladas en la demanda pues, aparte de que tampoco tendría derechos sobre el patio una vez dividida la planta baja, no habría arrendado a la sociedad codemandada que regenta la guardería en cuestión, estándolo únicamente el bajo B) de los también demandados Don Desiderio y Doña Susana .

Por la parte apelante se defiende la legitimación por la apertura de huecos y porque la documentación aportada con el escrito de recurso demostraría la verdadera intención y el arriendo de su bajo, habiendo actuado de mala fe al no alegar aquella causa cuando fue requerido. Además, la atribución del uso exclusivo del patio a los dueños del bajo B) en la escritura de 24/4/1998 no vincularía a la comunidad de propietarios que no lo habría consentido ni intervenido en dicho negocio jurídico.

Se desestima el motivo:

1- La Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere en su artículo 9 a la capacidad procesal de las partes litigantes (en términos tradicionales legitimación 'ad processum') y en su artículo 10 a la legitimación propiamente dicha ('ad causam'), considerado éste 'partes legítimas' a quienes comparezcan y actúen en juicio 'como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso', salvo que la Ley atribuya legitimación a persona distinta de su titular.

Así, dice la STS de 21/10/2009 , que la relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo, lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el 'suplico' de la misma en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión. Y añade más adelante, con la sentencia de 3/6/1988 , que lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio; y con la de 23/12/2005, que la legitimación consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material (lo reitera la STS de 27/6/2011 ); doctrina que comprende los conceptos de legitimación activa y pasiva, aunque específicamente se refiera a la primera, pues cuando se plantea el problema de la legitimación en relación con un proceso determinado lo que ha de resolverse es quién está habilitado para formular la pretensión y contra quién ha de dirigirse para que el juez pueda dictar una sentencia sobre el fondo, estimando o desestimando aquella pretensión.

Por su lado, la STS de 28/2/2002 ( y en muy parecidos términos la de 27/6/2011 respecto de la pasiva) proclama que la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. Añade que la STS de 31/3/1997 seguida por la de 28/12/2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

En consecuencia, advierte la STS de 27/6/2011 , su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7/11/2005 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.

2- Por otro lado, dados los efectos de la pendencia del proceso ('litispendencia'), a lo que hay que estar en la sentencia para decidir si el proceso se ha entablado entre partes legítimas y la demanda es o no fundada frente a los demandados, debiendo estimarse o desestimarse, es a las pretensiones formuladas según la situación existente al inicio del proceso (interposición de la demanda admitida) y no a las posibles modificaciones posteriores ( arts. 410 a 413 LEC ).

Las circunstancias referidas a la legitimación deben también concurrir en dicho momento, pues así resulta de la normativa citada, especialmente del artículo 413.1, y el principio de la 'perpetuatio legitimationis', además de confirmarlo la jurisprudencia.

El artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones deducidas, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por otra causa, y por tanto hayan quedado privadas de interés legítimo, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el artículo 22.

La STS de 24/10/2011 razona al respecto que el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil imponía que el Tribunal, en el momento de dictar sentencia, atendiera al estado fáctico y jurídico -'estado de las cosas o de las personas'- existente en el momento en que la demanda -luego admitida- fue interpuesta y no a las innovaciones o cambios que, después de iniciado el proceso, introdujeran en aquél las partes o los terceros. Según la propia norma, quedan fuera de esa regla general aquellas innovaciones que, de un modo definitivo, priven de interés legítimo a las pretensiones deducidas. Pues bien, tanto dicha regla - inspirada en la máxima 'lite pendente nihil innovetur'-, como su señalada excepción también se aplican a la legitimación -'perpetuatio legitimationis'-, de modo que el referido presupuesto de la acción debía haber recibido en la sentencia el tratamiento que le correspondía en el momento de originarse la litispendencia - sentencias de 5 de diciembre de 1989 y 15 de marzo de 1991 -.

3- La sentencia apelada es correcta al negar legitimación pasiva a quien, al tiempo de la demanda y durante la mayor parte de la primera instancia, no tenía la condición de arrendador por no haber arrendado su bajo ni participado en aquello que se le imputa en la demanda.

La documentación aportada con el escrito de recurso demuestra tal inexistencia de relación, pues el contrato de arrendamiento es de fecha muy posterior al inicio del litigio.

Por otro lado, en la escritura de 24/4/1998, junto con la de subsanación de 9/9/1998, se dividió en dos locales la planta baja que tenía adscrito el uso del patio, con amparo en el propio título de división horizontal reseñado en dicha escritura, que facultaba a sus propietarios a su división en la forma que tuvieran por conveniente, distribuyendo la cuota de participación, sin consentimiento alguno de los restantes comuneros, además de permitir agruparlos a otros colindantes como quisiesen. Evidentemente incluye la libre redistribución del uso del patio que correspondía en exclusiva a la planta baja, según el título constitutivo, cuyo uso pasó a partir de aquella división al local B), por lo dispuesto en dichas escrituras en ejercicio de la facultad otorgada a los dueños y la razón especificada en la de subsanación, habiéndose inscrito la nueva realidad en el Registro de la Propiedad.

TERCERO.- La sentencia desestimó las pretensiones de cese por cuanto de las pruebas practicadas resultaría que solo saldrían al recreo un número determinado de niños, durante un tiempo limitado y no todos los días, ajustándose al reglamento de actividades molestas al disponer la arrendataria de la licencia, sin que tampoco pueda calificarse de tal el ruido de los niños, mientras que las quejas de los vecinos serían atribuibles más bien fruto de la intolerancia y desproporción. Además estaría la realidad social sobre las guarderías y que los estatutos no las prohibirían.

En el recurso se alega que se trataría de un cambio de destino de patio de luces a patio de recreo con la oposición de la comunidad. Un uso impropio y alteración de elemento común, además de perjudicial. En todo caso se trataría de una actividad reglamentariamente molesta, cual fue calificada por la consellería y el ayuntamiento competentes, habiendo sido condicionado el inicio en la licencia a la comprobación o acreditación acústica, no solo del local en sí sino también del patio como fuente sonora, y sin embargo el patio no estaría parcialmente cubierto como en el proyecto que obtuvo la licencia ni insonorizado. Las molestias excederían de las que la convivencia obligaría a soportar, existirían múltiples reclamaciones, y una testifical suficiente sobre el ruido insoportable. El griterío se amplificaría en el patio. También se alega sobre la cada vez en la actualidad mayor protección acústica.

Se estima el motivo en lo referente al carácter molesto:

1- Estamos de acuerdo con la sentencia en que los estatutos no prohíben las actividades de guardería ni se trata de una alteración de elemento común. En sí mismo tampoco es de apreciar un uso impropio del patio, pues es compatible con el título constitutivo del régimen de la propiedad horizontal que lo atribuye a la planta baja (hoy al bajo-B por la división permitida ya comentada) destinada precisamente a usos comerciales o industriales, entre los que entraría la guardería, y por tanto con derecho a usar también el patio posterior para sus actividades.

2- Cuestión distinta es si se trata o no de una actividad molesta prohibida. Aquí debemos de discrepar de la valoración sentenciada por cuanto, resultando innegable lo dispuesto al respecto en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y su jurisprudencia, en relación a la normativa sobre actividades molestas, es igualmente indiscutible que, como se sostiene en el recurso, las actividades de recreo de la guardería infantil en el patio interior tienen la calificación de molesta según tal reglamentación y lo apreciado expresamente en tal sentido en el dictamen ambiental de la delegación provincial de la consellería de medio ambiente de la Xunta de Galicia y por el ayuntamiento al conceder la licencia, como también venía así especificado en el previo informe-propuesta de los encargados de urbanismo y en el informe del técnico municipal. Por ello se condicionó el inicio o puesta en funcionamiento de la actividad a la comprobación de los correspondientes requisitos o medidas acústicas.

Sin tales requisitos o medidas es una actividad evidentemente molesta incursa, además de en las ordenanzas municipales al efecto, en el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas de 30/11/1961, o en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia en la Ley gallega de 11/8/1997 de protección contra la contaminación acústica (en vigor hasta el 1/1/2012), y el Reglamento de las ordenanzas tipo en esta materia de 7/11/2002, y normativa complementaria sobre evaluación de incidencia ambiental (Ley de 2/1/1995 y su desarrollo), que someten las actividades industriales, comerciales y de servicios susceptibles de producir ruidos y vibraciones que puedan no solo dañar la salud sino también ocasionar molestias, ya se trate de ruido continuo o transitorio, objetivo o subjetivo, prestando también una especial atención al emplazamiento de centros docentes, entre otros aspectos, y que obliga a los titulares a adoptar las medidas de insonorización de las fuentes sonoras y de aislamiento acústico de los locales para cumplir en cada caso las prescripciones establecidas, sin que se pueda iniciar la actividad o poner en funcionamiento las instalaciones mientras no esté comprobado que cumplen la normativa sobre contaminación acústica por los órganos inspectores o mediante certificación expedida por empresas o entidades homologadas.

De esta manera se infringen también los derechos civiles de propiedad horizontal, conforme a lo preceptuado por el artículo 7.2 de su Ley reguladora, la cual, en lo que ahora interesa, no permite a los dueños u ocupantes desarrollar en el local ni en el resto del inmueble actividades que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, reconociendo a favor de la comunidad de propietarios la correspondiente acción para su cesación.

Las declaraciones de los vecinos en el juicio corroboran las molestias de las actividades desarrolladas en el patio durante los recreos de los niños, sin perjuicio de la dosis de subjetivismo en el sentir de cada uno del vocerío o los ruidos. Y el hecho de tratarse de un patio interior o de luces de las dimensiones de litis naturalmente conlleva una cierta amplificación de la fuente sonora.

La parte demandada alega que se cumplen todos los requisitos y medidas acústicas, pero no lo demostró en absoluto, sino solo que la guardería está en funcionamiento y que obtuvo licencia, pero ésta se expidió condicionada al cumplimiento de las exigencias reglamentarias aludidas.

Que no se hubiera cubierto una parte del patio como preveía el proyecto presentado al ayuntamiento carece de interés a los efectos civiles, pues aquí de lo que se trata es de lo dicho anteriormente.

En definitiva, no puede seguir permitiéndose el uso del patio como patio de recreo de la guardería en las condiciones actuales, o sea mientras que no se compruebe favorablemente por los órganos inspectores o mediante certificación expedida por empresa o entidad homologada que se cumple la normativa acústica en materia de actividades molestas.

CUARTO.- En cuanto a las filtraciones de agua hacia la planta sótano, la juzgadora de instancia, partiendo de ese hecho indiscutido y tras valorar las diversas periciales, así como las fotografías, declaraciones (entre ellas las del arquitecto de la reforma y los encargados o representantes de las empresas de los aparatos de juego y elementos instalados), llegó al convencimiento razonado de que no resultar demostrado el nexo causal con tales instalaciones o actividades sino que se trataría de un problema preexistente por deficiencias de una mala impermeabilización, transcurso del tiempo y climatología.

Se alega en el recurso el incumplimiento por los demandados de la clausula estatutaria sobre el mantenimiento de los patios. La impermeabilización sería una reparación ordinaria a la que vendrían obligados. El anterior propietario incluso se habría comprometido a repararlo en una antigua junta. Además, el chorro de agua y el tapiz acolchado serían causa del deterioro y filtraciones.

Se desestima el motivo por cuanto se trata de una interpretación y valoración interesada de la propia parte, legítima y respetable pero que no se comparte frente a las concretas pruebas y razones expresadas en la sentencia apelada sobre la cuestión, que al Tribunal le resultan igualmente convincentes, siendo así que no solo tiene apoyo en pruebas periciales y en las declaraciones del arquitecto o de las empresas instaladoras y la documentación sobre tales elementos, sino que no se taladró el suelo al no estar anclados los aparatos, resultar discutible lo del chorro y no ser atribuible tampoco un efecto perjudicial al tapiz colocado en determinadas zonas del suelo dadas las características del material. Las fotografías reflejan un estado deficiente previo.

Añadir: que la carga de la prueba corresponde en este caso a quien reclama, perjudicándole las dudas ( art. 217 LEC ); y que una cosa es el mantenimiento externo ordinario del pavimento o no dañar la impermeabilización y otra hacer a los usuarios responsables de toda reparación, atribuyéndoles de no hacerlo los daños derivados de las humedades o filtraciones, cuando en las circunstancias del caso enjuiciado correspondería a la propiedad o sea a la comunidad actora (sin perjuicio de la contribución que a los dueños de los bajos correspondiese en tanto que también integrantes de la misma).

El tema del anterior propietario en relación a la impermeabilización del ya lejano año de 1997 se produjo en otras circunstancias y es una cuestión distinta que no altera la conclusión alcanzada en la sentencia.

QUINTO.- La pretensión de restitución de la fachada posterior que da al patio litigioso fue desestimada en la sentencia con base en las facultades reconocidas en los estatutos a los dueños de la planta baja y sótano superior sobre división y agrupación de tales fincas, así como de actuación en sus respectivas fachadas, sin limitarlo a la fachada principal.

En el recurso se argumenta el empleo del singular por lo que se referiría solo a la fachada principal o frontal, y por eso la apertura o variación de los huecos en la fachada del posterior, no autorizada, estaría prohibida. Los testigos del inmueble acreditarían su estado originario.

No resulta convincente la tesis de la comunidad apelante y sí la decisión sentenciada por el Juzgado, pues al margen de lo discutible del estado originario de los bajos del edificio al ser construido, si bien el título habla de fachada en singular no significa necesariamente restringirlo a la frontal o principal, cuando al propio tiempo se conceden a los dueños de la planta baja tan amplias facultades de división o agrupación, lo que puede conllevar naturalmente la necesidad de reordenación o apertura de huecos para hacer efectivos esos derechos, máxime en el caso de locales de negocio jurisprudencialmente tratados con mayor permisividad por evidentes razones.

SEXTO.- Procede por todo lo expuesto: la estimación parcial del recurso, sin hacer mención por ello de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ) y con devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A.15ª LOPJ ); la confirmación de la desestimación de la demanda frente a Don Ismael , en este caso con imposición a la parte actora de las costas de primera instancia respecto del mismo (art. 394); y la estimación parcial de la demanda en lo que atañe a la actividad molesta en el patio, sin mención de las restantes costas (art. 394).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la comunidad de propietarios demandante, revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el siguiente sentido: 1- confirmar la desestimación de la demanda frente al demandado Don Ismael y la imposición a la parte actora de las costas de primera instancia respecto del mismo; 2- estimar parcialmente el recurso y la demanda frente a los demandados Aprendiendo S.L., Don Desiderio y Doña Susana , en cuanto a cesar en el uso del patio litigioso como patio de recreo de la guardería mientras que no se compruebe favorablemente por los órganos inspectores o mediante certificación expedida por empresa o entidad homologada que se cumple la normativa acústica en materia de actividades molestas; 3- confirmar la desestimación de las restantes pretensiones formuladas en la demanda; y 4- sin mención de las costas de primera instancia derivadas de los apartados 2 y 3. No se hace mención de las costas de la alzada y procede devolver el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.