Sentencia Civil Nº 529/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 465/2012 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00529/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 465/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiuno de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1247/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 88 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 465/2012, en los que aparece como parte apelante TERRAMELAR INMOBILIARIA, S.A., representada por la procuradora Dª MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GIL, y asistida por el Letrado D. MARIANO DE MIGUEL LLORENTE, y como apelado D. Demetrio , representado por el procurador D. JOSÉ RAMÓN COUTO AGUILAR, y asistido por la Letrada Dª ELENA SOMACARRERA PÉREZ, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 Y NUM001 DE PAIPORTA (VALENCIA), representada por el procurador D. LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO, y asistida por el Letrado D. ISIDRO LLEDÓ RODRÍGUEZ, y por último, y también como apelado D. Gumersindo , representado por la Procuradora Dª MARÍA MACARENA RODRÍGUEZ RUIZ, y asistido por la Letrada Dª PILAR MONSALVE LAGUNA, sobre responsabilidad decenal por vicios ruinógenos en la edificación y acumuladamente responsabilidad contractual, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, en fecha 26 de enero de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:' Que estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador D. LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN PAIPORTA CALLE000 Nº NUM000 Y NUM001 DE VALENCIA debo condenar y condeno a TERRAMELAR INMOBILIARIA S.A., representada por la procuradora Dña. Mª DEL MAR RODRÍGUEZ GIL, a D. Gumersindo , representado por la procuradora Dña. MACARENA RODRÍGUEZ RUIZ, y a D. Demetrio representado por el procurador D. JOSÉ RAMÓN COUTO AGUILAR, A ABONAR CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE a la actora la cantidad de SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS mas los intereses expresados, imponiendo a los codemandados las costas causadas en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada TERRAMELAR INMOBILIARIA, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Demetrio , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 Y NUM001 DE PAIPORTA (VALENCIA) y D. Gumersindo , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-La comunidad de propietarios del edificio sito en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Paiporta (Valencia) ejercita, frente a la promotora-constructora, Terramelar Inmobiliaria S.A., al arquitecto autor del proyecto y director de la obra, don Gumersindo , y al arquitecto técnico, don Demetrio , acción de responsabilidad decenal - artículo 1.591 del Código civil - por vicios ruinógenos en la edificación construida, constituidos por grietas en el peto de la cubierta y humedades en el sótano provocadas por la defectuosa ejecución de la construcción; acumula la acción de responsabilidad contractual - artículo 1.101 del Código civil - frente a la promotora; y reclama el pago solidario o, subsidiariamente, caso de ser posible individualizar las responsabilidades, el pago mancomunado del importe de la reparación ya ejecutada (peto de la cubierta/37.015,67 euros) y de la reparación pendiente de ejecutar (humedades en sótano/26.979,30 euros), esto es, la suma indemnizatoria de 63.994,97 euros más intereses.

Los facultativos demandados, el arquitecto superior y el arquitecto técnico, se oponen a la demanda alegando, el primero: las labores de ejecución no son responsabilidad del arquitecto superior, siendo responsable sólo de los vicios del suelo por errores del proyecto o vicios de la dirección por dictado de órdenes o instrucciones técnicas erróneas, lo que no sucede en este caso; no se le dio intervención cuando aparecieron los defectos en el año 2006 y el Ayuntamiento ordenó la reparación ante una denuncia de la comunidad; los defectos apreciados son producto de una ejecución deficiente; no existe ruina del edificio, máxime cuando han pasado ocho años cuando se reclama por las humedades; y si se califican los defectos como vicios ruinógenos, la responsabilidad es del constructor y del promotor o del arquitecto técnico, no del arquitecto superior.

Y el segundo opone: ha prescrito la acción porque no se trata de defectos ruinógenos; ha cumplido sus obligaciones profesionales y se ha ejecutado la obra conforme al proyecto; no existe relación causal entre su intervención en el proceso constructivo y los defectos aparecidos al cabo de siete años; la causa es la colocación por los propietarios de compresores de aire acondicionado colgados de los antepechos de la cubierta y la falta de mantenimiento; los defectos de la cubierta son imputables al arquitecto superior de ser ciertas las causas aducidas en la demanda; la solución de las filtraciones de agua que provocan las humedades en el sótano es sencilla; no existe ruina; el informe pericial aportado con la demanda se ha realizado sin su intervención y después de haber ejecutado la actora parte de la reparación -el peto de la cubierta- impidiéndole comprobar las causas de los defectos; carece de valor probatorio el informe pericial aportado con la demanda; y es improcedente solicitar la indemnización con carácter principal.

La promotora-constructora se opone a la demanda alegando: no se ha dirigido reclamación por la actora hasta la demanda a pesar de haber transcurrido once años; se ha acometido la reparación sin conceder oportunidad de verificar la realidad y causa de los defectos; los desperfectos pudieran derivarse del uso o falta de mantenimiento adecuado del inmueble, dado que no aparecen hasta siete años después de terminar el edificio; en la junta de la comunidad de 9 de noviembre de 2006 se decide reparar los defectos sin ponerlo en su conocimiento y sin solicitar la reparación a los demandados, así como reclamar a éstos el importe de las reparaciones conforme a un informe que sería elaborado después y cuyo resultado ya era conocido por la actora, que es quien paga el informe, por lo que éste carece de valor probatorio; no se dio oportunidad de verificar los desperfectos y causa de los mismos; la responsabilidad de los demandados debe individualizarse conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación y la constructora ha ejecutado la obra siguiendo las instrucciones dadas por la dirección facultativa, lo que excluye su responsabilidad como constructora-promotora; las deficiencias eran anteriores al 14 de febrero de 2006 y ha transcurrido el plazo de un año desde la entrega para reclamar o, en todo caso, el plazo de dos años que, para el ejercicio de la acción, establece la Ley de Ordenación de la Edificación, datando la demanda de conciliación, pretendida frente a ella y no notificada, del 28 de noviembre de 2008; el informe pericial aportado con la demanda no tuvo por objeto determinar los defectos y causas reales sino posibilitar una demanda y no es objetivo, no sirve para fundamentar la responsabilidad de los demandados y es una prueba preconstituida; el informe referido a las humedades, fechado en abril de 2007, no está visado, como sí ocurre con relación al informe de patologías del peto de la cubierta, que es de enero de 2007; no cabe hablar de ruina pues transcurren siete años desde el fin de la edificación hasta la aparición de los defectos, los relativos al peto de cubierta se reparan un año después y los relativos a las humedades aún no se han reparado; son simples defectos derivados de uso inadecuado o falta de mantenimiento o simples defectos de remate y acabado de obra; se rechaza la partida de sustitución de piezas de mármol puesto que el deterioro de las mismas fue causado por la empresa encargada de la reparación; y si existen los desperfectos son imputables a la dirección facultativa.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la excepción de prescripción de la acción dado que la norma aplicable es el artículo 1.591 del Código civil y no la Ley de Ordenación de la Edificación, atendida la fecha de finalización y, por ello, de la previa licencia de las obras, anterior a la entrada en vigor de dicha ley, los defectos aparecieron dentro del plazo de diez años y la acción se ejercitó dentro del plazo de quince años computados desde la aparición de aquéllos y estima la demanda y condena a los codemandados al pago solidario a la demandante de la indemnización de 63.994,97 euros más intereses legales desde la interposición de la demanda y costas, que expresamente impone a los demandados, al concluir, tras valorar detalladamente los informes técnicos y demás prueba practicada, que está acreditada la aparición de grietas en los antepechos de la cubierta y humedades en los muros del sótano y la negativa afectación de la habitabilidad del edificio por tales defectos, en los términos acuñados por la jurisprudencia en torno al concepto de ruina funcional e, incluso, en este caso, de ruina potencial por riesgo de derrumbamiento como recoge el informe del técnico municipal, por defectuosa ejecución de la edificación, así como que los contradictorios informes periciales no permiten determinar a ciencia cierta el origen o causa de los defectos, ni en qué grado alcanza a cada uno de los agentes de la construcción, por lo que todos los codemandados deben responder con carácter solidario de los defectos ruinógenos.

La promotora-constructora, Terramelar Inmobiliaria S.A., interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los motivos siguientes: 1.- Error en la apreciación y valoración de la prueba relativa a los requerimientos previos efectuados a los codemandados y, en particular, a Terramelar Inmobiliaria S.A. 2.- Error grave en la apreciación de la prueba relativa a la existencia de los defectos reclamados. 3.- Error grave en la valoración conjunta de los informes periciales. 4.- Error grave en la apreciación de los hechos y en la valoración de la prueba en lo relativo al informe del técnico del Ayuntamiento de 11 de mayo de 2006 y a la valoración del coste de las reparaciones. 5.- Error en la apreciación de los hechos y en la aplicación del derecho y en la doctrina jurisprudencial referido al artículo 1.591 del Código civil y a la consideración de los defectos como vicios ruinógenos.

SEGUNDO.-La sentencia apelada razona que ha quedado acreditado por el testimonio del administrador de la Comunidad de Propietarios que antes de proceder ésta a la reparación de los defectos, que habían sido objeto, tras el informe elaborado por el arquitecto técnico municipal el 11 de mayo de 2006 en el expediente administrativo que había de dar lugar a la orden de ejecución, de un requerimiento a la demandante para que subsanara los defectos consistentes en grietas en el antepecho de la cubierta y humedades en el sótano por motivos de seguridad y salubridad, reclamó dicho administrador a la constructora- promotora Terramelar Inmobiliaria S.A., a través del jefe de obra -Sr. Alexander -, dicha reparación y que ésta hizo un apuntalamiento y después se desentendió, diciéndole 'que hicieran lo que tengan que hacer' y que también reclamó por teléfono al Sr. Demetrio sin ser atendido, por lo que no es admisible que se opongan por habérseles privado de la posibilidad de examinar el estado de los defectos antes de la reparación.

Ningún reproche cabe efectuar a la valoración que, conforme a las reglas de la sana crítica - artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento civil -, realiza la sentencia del testimonio del administrador de la comunidad de propietarios puesto que la ausencia de reclamación escrita no priva de valor a dicho testimonio, máxime cuando no es la única prueba que permite concluir que la comunidad de propietarios reclamó, antes de reparar el peto de la cubierta, a la constructora, a través del administrador - que había sido el receptor de la notificación del Decreto de 15 de mayo de 2006, del Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Paiporta, por el que se requirió la adopción de medidas cautelares, sin perjuicio del trámite de audiencia que se otorgó a la comunidad antes de dictarse orden de ejecución, con advertencia de ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento-, la subsanación de los gravísimos defectos constatados en el informe del técnico municipal en el antepecho o peto de la cubierta -grietas de varios milímetros con riesgo de desprendimientos- y en el sótano -humedades-, ya que también consta, en el mismo sentido, la declaración de la presidenta de la comunidad demandante, valorada conforme a las reglas de la sana crítica - artículo 316.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil -, sin que se advierta contradicción alguna entre el testimonio del administrador y la declaración de la presidenta de la comunidad; contradicción que se aduce por la apelante sin señalar cómo y en qué concretas respuestas se produce.

Es más, en los años 2008 y 2009, el letrado de la demandante comunicó y reiteró al arquitecto técnico, don Demetrio , y al arquitecto superior, don Gumersindo , que la comunidad había llevado a cabo la reparación del antepecho de la cubierta porque no había recibido respuesta a los requerimientos previos realizados a ambos y a la constructora para que ejecutaran la reparación y, por ello, les reclamaba, relacionando las patologías, el coste de la reparación efectuada -peto de la cubierta- y de la reparación a efectuar -humedades en sótano-, sin que en ese momento ninguno de los tres agentes de la construcción defectuosa -no olvidemos que don Gumersindo era uno de los administradores de la promotora constructora como consta en los folios 379 y 394- acudiera a comprobar el estado de los defectos, al menos de los que provocaban las humedades que aún no se habían reparado, lo que pone de manifiesto que ninguno de los demandados, incluida la apelante, tenía interés en constatar los defectos y causas y, menos aún, en repararlos.

Finalmente, los informes emitidos por el arquitecto municipal del Ayuntamiento de Paiporta y por el arquitecto don Domingo , el último a instancia de la demandante y con material fotográfico bastante, permitían conocer, constatar y, en su caso, contradecir técnicamente los defectos y sus posibles causas y, de hecho, los demandados, tanto los que se han aquietado a la sentencia condenatoria, como la codemandada hoy apelante, aportaron su respectivo informe pericial sobre los defectos y causas, aunque señalando la dificultad surgida de la previa reparación del antepecho o peto de la cubierta y humedades en el sótano.

TERCERO.-El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de sana crítica'.

La prueba pericial es de libre apreciación aunque sujeta a las reglas de la sana crítica, que no se encuentran codificadas, entendiéndose por tales las más elementales directrices de la lógica humana, y deberá ser apreciada por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso.

Ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que más le convenza aun cuando, en ese caso, debe emitir juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado.

En consecuencia, la prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica, sin que el dictamen de los peritos obligue a los Juzgados y Tribunales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda, sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados.

En el presente caso, el juzgador de primera instancia ha valorado los informes periciales y aclaraciones de los peritos conforme a las reglas de la sana crítica y conjuntamente con el resto de la prueba practicada -fundamentalmente, con el informe del técnico municipal del Ayuntamiento de Paiporta, don Fidel , realizado el 11 de mayo de 2006 y el decreto municipal dictado en el expediente que había de dar lugar a la orden de ejecución- y ha concluido que están plenamente acreditados los defectos ruinógenos -grietas en el antepecho de la cubierta que dieron lugar, incluso, a medidas cautelares por razones de seguridad y humedades en el sótano por filtraciones de agua del exterior- y la defectuosa ejecución de la construcción por las técnicas empleadas al ejecutarla, si bien no puede determinar con precisión la causa de aquéllos, dados los contradictorios informes periciales en cuanto a causas y origen, lo que le impide individualizar las responsabilidades de los demandados, de ahí que la condena haya de ser solidaria.

Pues bien, la valoración de la prueba se comparte por esta Sala y, debemos añadir, a la vista de los motivos de apelación de la recurrente, que el informe emitido por el técnico municipal en el expediente que había de dar lugar a la orden de ejecución goza de total objetividad, dado que ninguna relación guarda con las partes y se realiza en interés público, de modo que acredita las patologías y grado de gravedad de las mismas según lo constatado por el técnico emisor y frente a dicho informe y a los aportados con la demanda coincidentes en lo sustancial, no puede esgrimirse con el fin de que prevalezca sobre aquellos el aportado por la promotora-constructora, que ningún punto de coincidencia tiene con el informe del arquitecto técnico municipal, amparándose en que no pudo apreciar los daños por haber sido reparados por la comunidad.

En materia de vicios ruinógenos incardinables en el artículo 1591 del Código civil , la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física), o peligro del mismo (ruina potencial), en las que predomina la consideración del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo numerosas las resoluciones referentes a la misma ( sentencias, entre otras, de 26 de febrero , 21 de marzo y 16 de noviembre de 1996 ; 30 de enero y 29 de mayo de 1997 ; 4 de marzo , 8 de mayo y 19 de octubre de 1998 , 7 de marzo de 2000 y 8 de febrero y 28 de mayo de 2001 ); y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino ( sentencias de 5 de marzo de 1984 , 31 diciembre de 1992 , 2 de diciembre de 1994 , 21 de marzo , 24 de septiembre y 16 de noviembre de 1996 , 17 de diciembre de 1997 , 23 de marzo , 21 de junio y 18 de diciembre de 1999 , 14 de julio y 15 de diciembre de 2000 , y 24 de enero , 8 de febrero y 28 de mayo de 2001 ); esto es, el concepto de ruina funcional se asimila con el defecto o vicio que afecta a los elementos esenciales y que, por exceder de las imperfecciones corrientes derivadas del uso común de los bienes, configura una auténtica violación del contrato, en cuyo contenido se encuentra la entrega de la cosa para su aprovechamiento según su destino y naturaleza, sin que la absoluta imposibilidad de seguir utilizando los elementos dañados haya de suponer necesariamente un aspecto decisivo a la hora de delimitar el concepto de ruina funcional. Según reiterada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo (S 20 de diciembre de 1985 y las que en ella se citan), la responsabilidad regida por el párrafo 1º del artículo 1591 del Código civil abarca, objetivamente a los 'vitii in aedificatione' originarios, siempre que se revelen dentro de los 10 años y si alcanzan la calificación de graves, aunque el inmueble no quede convertido material o propiamente en ruina ni comprometida su estabilidad, conceptuándose vicios graves todos aquellos defectos constructivos que por exceder de las meras o simples imperfecciones entrañen una suerte de ruina potencial que haga temer por su pérdida futura y aquellos otros que hagan la edificación inútil para la finalidad que le es propia (ruina funcional de las SS 21 abril 1981 , 8 febrero 1982 y 17 febrero 1984 ) y aunque la ruina así entendida no afecte al edificio en su totalidad y se limite a una de sus partes esenciales, afectando bien a su solidez o a su utilidad, por cuanto la extensión del concepto se ha deslizado sobre las dos líneas de equiparar solidez y utilidad exigiéndolas de la totalidad y de cada una de sus partes.

En el mismo sentido, las sentencias más modernas de 16 de julio de 2009 , 4 de diciembre , 26 de junio , 30 y 28 de abril de 2008 .

En este caso, las grietas del peto de la cubierta dieron lugar, incluso, a la adopción de medidas cautelares y existía riesgo de desprendimientos y las humedades en el sótano son de gran alcance e intensidad, motivo de expediente administrativo dirigido a obtener orden de ejecución municipal, de ahí que los vicios deban ser calificados como ruinógenos dada su gravedad y compromiso, incluso, de su solidez por el riesgo de desprendimientos -ruina potencial parcial-, y, en todo caso, productores de ruina funcional.

CUARTO.-Si la causa de las grietas del peto de la cubierta y de las humedades del sótano no se ha determinado con precisión por los contradictorios informes valorados en la sentencia apelada y los defectos constructivos existen, como se ha probado en este caso, la falta de prueba sobre la causa concreta a quien perjudica es a la demandada-apelante y no a la demandante, ya que entonces ha de estimarse que no se ha podido individualizar la responsabilidad de cada partícipe en el proceso constructivo, y, por tanto, la constructora responde solidariamente de los defectos de ejecución con los otros dos codemandados que han consentido la sentencia, sin perjuicio de su derecho a repetir, si fuera procedente, frente a otro u otros de tales partícipes.

Así lo recuerda la sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial, de 9 de octubre de 2006, cuando señala: '(...) es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente sosteniendo que en principio la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo es individual, como expone la S.T.S. de 30 de junio de 2.005 ( con cita de las de 7 junio 90 , 16 julio , 1 octubre , 4 noviembre 92 y 3 octubre 02 ), cuando dice que al quedar la responsabilidad de cada uno de los intervinientes perfectamente delimitada, no entra en juego la solidaridad que precisa que el suceso dañoso haya sido producido por una acción plural, pero no lo es menos que igualmente viene manteniendo que demostrado el hecho de la ruina no corresponde al actor probar su causa, de forma que cuando no pueda discernirse el grado de responsabilidad de cada uno, todos ellos responderán solidariamente'.

Y es doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre la interpretación y aplicación del artículo 1.591 del Código civil , la siguiente: 'La responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, de acuerdo con la negligencia propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso constructivo, pues el artículo 1.591 del Código civil , acorde con la diferenciación de tareas profesionales distingue la ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad por los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto, pero cuando el vicio ha sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá que considerar a todos los intervinientes en el proceso de edificar responsables solidarios en base a una solidaridad impropia' ( sentencias de 15 y 14 de abril de 2003 , 13 de mayo de 2002 , 8 de febrero de 2001 y 23 de diciembre de 1999 , entre otras).

Lo que no está en modo alguno acreditado es que los defectos ruinógenos puestos de manifiesto en el informe del arquitecto técnico municipal y en los informes periciales aportados con la demanda sean consecuencia de la instalación de unos cuantos compresores, en número y peso ignorados, del sistema de aire acondicionado de los propietarios del edificio apoyados en el peto de la cubierta o de la falta de mantenimiento de las juntas de dilatación de la misma y/o de los materiales del sótano durante siete años, que es una consideración realizada en el informe pericial aportado por la promotora-constructora, elaborado por don Pascual , sin explicación técnica ni cálculos que permitan deducir cómo han podido influir tales hechos en la producción de las grietas y de las humedades declaradas probadas en la sentencia apelada, ya que no basta con aducir que los compresores o antenas comportan sobrepeso adicional que empuja sobre el muro generando inclinación y desprendimiento y que deben mantenerse las juntas de dilatación de la cubierta para que no se produzcan grietas en el peto y renovarse los materiales del sótano para que no se produzcan humedades en el sótano; ni puede considerarse que tales hechos han roto el nexo causal entre la defectuosa ejecución y los desperfectos ruinógenos o constituyan causa concurrente relevante en la producción de los mismos o en su agravamiento; ni se puede concluir que constituya causa que rompa el nexo causal o concurra en la producción del daño las obras ejecutadas por el Ayuntamiento en lo relativo a las humedades en el sótano, como alega gratuitamente la apelante en el recurso.

QUINTO.-Pero es que además, la apelante olvida que reúne la doble condición de constructora y promotora, ya que no se ha negado en momento alguno la atribución de ambas condiciones sino, antes bien, se las ha atribuido tácitamente Terramelar Inmobiliaria S.A., al designarse constructora-promotora y expresamente los técnicos codemandados, y sabido es que la responsabilidad solidaria de promotora y constructora está declarada, antes de establecerse expresamente la solidaridad de la promotora en la Ley de Ordenación de la Edificación, en numerosas resoluciones (entre otras, sentencias de 16 de julio de 1984 , 16 de febrero y 20 de diciembre de 1985 , 17 de febrero de 1986 , 4 de abril y 17 de junio de 1987 , 1 de febrero de 1986 , 4 de abril y 17 de junio de 1987 , 1 de febrero y 12 de abril de 1989 ) así como la equiparación de la figura del promotor a la del contratista a los efectos del artículo 1591 del Código civil y, en especial, se ha declarado que el promotor debe responder por los vicios ruinógenos cuando se le pueda atribuir una falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o bien, a la hora de vigilar la forma de ejecutarse las obras, debiendo responder el promotor-vendedor de los defectos cuando ha incumplido sus obligaciones como transmitente, en cuanto seleccionador de los técnicos ejecutores, y con mayor razón cuando la promotora es la impulsora de la construcción con derecho a obtener el correspondiente beneficio industrial ( STS 20 de noviembre de 1998 ), como sucede en el supuesto presente. Y la solidaridad del promotor y técnicos se ha recogido, entre otras, en las sentencias de 2 de febrero de 1994 y 22 de marzo de 1997 , señalando la de 28 de mayo de 2001 que 'la asimilación jurisprudencial del promotor (figura de la construcción no aludida expresamente en el artículo 1591 del Código civil ) al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa 'in eligendo' en la selección de los técnicos de la obra'.

Consecuentemente, el promotor-constructor responde, en cuanto constructor, de la correcta ejecución y, en cuanto promotor, por culpa in eligendo en la selección de los técnicos de la obra, y el promotor no constructor responde por culpa in eligendo en la selección de los técnicos de la obra y del constructor; también puede responder, por culpa in vigilando. De cualquier modo, la del promotor es una responsabilidad derivada de su obligación contractual de entregar la cosa construida con las condiciones aptas para su destino.

Por tanto, la promotora-constructora apelante responde solidariamente con el arquitecto y arquitecto técnico como tal constructora de los defectos de ejecución y como promotora responde solidariamente con ellos por los vicios ruinógenos que sean imputables a dichos técnicos por culpa in eligendo en su selección.

Esto es, de los vicios ruinógenos imputables al arquitecto y al arquitecto técnico habría en todo caso de responder solidariamente la promotora demandada por su equiparación a la contratista que incumplió el contrato de ejecución de obra a los efectos de la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código civil , sin perjuicio de que también conculca el contrato de compraventa y da lugar a la responsabilidad contractual del artículo 1101 y concordantes del Código civil a cargo de la promotora/vendedora demandada, pues en la demanda también se hizo referencia a la responsabilidad contractual, obviamente, de la promotora-vendedora, no de los técnicos codemandados.

SEXTO.-El coste de reparación de los defectos se fija en el informe del arquitecto técnico municipal en una cuantía 'aproximada' de 20.000 euros, por lo que dicho coste no puede ser tenido por cierto e inamovible en su cuantía.

La reparación del peto de la cubierta se ejecutó por una tercera empresa -en el año 2007 según resulta del número del propio contrato aunque por error se consigne como fecha del mismo el año 2006- y ésta cobró a la comunidad demandante, conforme al contrato suscrito por ambas, el importe reclamado en la demanda por el concepto de subsanación de los defectos del peto de cubierta. La reparación de las humedades en el sótano fue objeto de valoración en el informe pericial aportado por la demandante. El coste de mercado de la reparación del peto de la cubierta es el que tuvo que abonar la demandante a la contratista y el que deben resarcir los demandados solidariamente a la actora. Y la valoración de la reparación de las humedades contenida en el informe pericial aportado con la demanda debe aceptarse como adecuada al estar desglosadas las unidades de obra necesarias para la subsanación de las mismas y el precio unitario, de modo que los demandados deben indemnizar solidariamente a la actora en el coste de la reparación establecido en aquel informe pericial.

La contratista que llevó a cabo la reparación del peto de la cubierta tuvo que retirar todas las piezas de mármol y en esa retirada se deterioraron las mismas por lo que tuvo que colocar nuevas piezas que encarecieron el precio, más no se deduce negligencia alguna de aquélla pues es obvio que no siempre es posible retirar los materiales adheridos a las superficies de un edificio conservando su estado, por mucho cuidado que se tenga. Por ello, no procede reducir la indemnización fijada en la sentencia apelada, como pretende la apelante, en el importe de la colocación de piezas de mármol nuevas en sustitución de las retiradas para reparar el peto de la cubierta y deterioradas al manipularlas durante su retirada.

SÉPTIMO.-Finalmente, los vicios son ruinógenos o no en función de lo ya expuesto, no de su aparición próxima o alejada de la construcción, y dan lugar a la responsabilidad profesional siempre que se aparezcan dentro de los diez años desde el fin de la construcción.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado al no incurrir el juzgador de primera instancia en alguno de los errores que denuncia la apelante.

Por la desestimación del recurso de apelación, la apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Terramelar Inmobiliaria S.A., representada por la procuradora doña Mª del Mar Rodríguez Gil, contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 88 de los de Madrid (juicio ordinario 1.247/10) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito legalmente constituido para recurrir al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.