Sentencia Civil Nº 529/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 362/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00529/2012

Fecha: 26 DE OCTUBRE DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 362 /2012

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADORA: DªMª FRANCISCA URIARTE TEJADA

Apelado y demandado: D. Jacinto

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1871/2008

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 21 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1871/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 362/2012, en los que aparece como parte apelante: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 , representada por la Procuradora Dª. MARIA FRANCISCA URIARTE TEJADA, y como apelado: D. Jacinto , SIN PROFESIONAL ASIGNADO, sobre acción de cesación de actividades incómodas y molestas, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1871/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 21 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO .- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen Pérez Elena Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Madrid se dictó sentencia con fecha 2 de Noviembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. FRANCISCA URIARTE TEJADA en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, contra D. Jacinto debo absolver a la parte demandada de los pedimentos que contra el mismo se contienen en el escrito de demanda con expresa condena en costas a la parte demandante."

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Francisca Uriarte Tejada, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para vista del presente recurso el día 25 de octubre del año en curso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 234, de 2 de noviembre de 2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 1.871/2008, instado por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid contra el vecino del apartamento NUM001 , D. Jacinto , que versa sobre la acción de cesación de actividades molestas, ejercitada al amparo del artículo 7.2º de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ). Se requieren como requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios. En el presente caso, se acreditan ambos requisitos de procedibilidad, esto es la acreditación fehaciente del requerimiento de inmediato cese de la actividad se hace, mediante burofax remitido el día 26 de mayo de 2008, doc. n° 6 de la demanda y el acuerdo en Junta general extraordinaria de fecha 11 de junio de 2008 de ejercitar la acción de cesación, interponiéndose la demanda el 6 de noviembre de 2008.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución judicial la parte actora interpone recurso de apelación alegando que la denegación de práctica de prueba, le había causado falta de tutela efectiva e indefensión, porque la lista de los ocho testigos quedó reducida a tres, habiéndose infringido los artículos 429 y 363 de la LEC . De los cinco testigos que no fueron interrogados, la Sala ha elegido a tres, la administradora de la finca, y dos vecinas del inmueble litigioso, con arreglo a la justificación ponderada en el Auto firme de 16 de mayo de 2012, quedando subsanada la actuación procesal de la primera instancia, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 456 y 465.4º de la LEC , no considerándose necesario el testimonio de otra vecina, ni de la empleada de la limpieza, estando incluídas ambas en dicho listado, cumpliéndose así el artículo 24 de la Constitución y restableciéndose la tutela judicial efectiva, con proscripción de la indefensión material, con relevancia constitucional.

TERCERO.- En la vista celebrada el día 25 de octubre de 2012, a partir de las 10 horas de su mañana, sólo ha comparecido la representación procesal de la parte apelante, estando debidamente citadas ambas partes litigantes, y los tres testigos aparecen debidamente notificados mediante correo con acuse de recibo. De ellos ha acudido al acto procesal programado, mediante Auto de 16 de mayo de 2.012, la administradora de la finca, quien ha manifestado que el demandado ha dejado de residir en el apartamento NUM001 del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, habiendo solicitado el certificado de estar corriente en las cuotas de la Comunidad actora, habiendo un nuevo vecino en dicha vivienda. Por lo tanto, el Letrado de la parte apelante ha circunscrito el objeto del litigio, a que no le sean impuestas a la Comunidad de Propietarios que representa, las costas procesales causadas en ambas instancias.

CUARTO.- La Sala después de la oportuna deliberación considera que debe prosperar la pretensión actora en los términos en que ha quedado reducido el litigio en la vista celebrada al efecto, por aplicación de los artículos 413 y 22 de la LEC . Y por lo tanto, teniendo en cuenta las especiales características del asunto debatido, y que de haberse practicado en la primera instancia la prueba admitida en esta alzada, al menos, hubiera tenido éxito el signo estimatorio en parte de la demanda, en lo relativo al aspecto declarativo de la acción de cesación del artículo 7.2 de la LEC , sin poder entrar a dilucidar la Sala el contenido del último párrafo del comentado precepto legal, por razón del principio de justicia rogada del artículo 216 de la LEC , teniendo en cuenta que la doctrina en esta clase de asuntos está integrada entre otras, por las sentencias de las SSAP, Civil, sección 8ª, de: 10 de Octubre del 2003 (ROJ: SAP M 10975/2003), Recurso: 16/2003; 24 de Febrero del 2010 (ROJ: SAP M 1493/2010), Recurso: 40/2009; 31 de Enero del 2011 (ROJ: SAP M 104/2011), Recurso: 642/2009; y 16 de Mayo del 2011 (ROJ: SAP M 6342/2011), Recurso: 822/2009. El oportuno requerimiento para el cese inmediato de las actividades dañosas en la finca fue realizado por el Letrado de la Comunidad demandante, mediante comunicación de 26 de mayo de 2008, unida al folio 23 de autos, entregada debidamente a su destinatario el mismo día según consta en el acuse de recibo del burofax, folio 24.

QUINTO.- En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación en la parte a que ha quedado restringido el tema decisorio, sin que proceda imponer a ninguna de las partes las costas procesales causadas en ambas instancias, con arreglo a lo previsto en los artículos 22 , 394 y 398 de la LEC . Procediendo el reintegro a la parte recurrente del depósito constituído con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Dª Mª Francisca Uriarte Tejada, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, en la parte a que ha quedado restringido el asunto litigioso, respecto de la sentencia nº 234, de 2 de noviembre de 2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 1.871/2008, por lo que debemos revocar la misma, habiendo quedado sin objeto el pleito por la circunstancia sobrevenida de haber cambiado de domicilio el demandado, sin que proceda imponer a ninguna de las partes las costas procesales causadas en ambas instancias y con reintegro a la parte recurrente del depósito constituído con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.