Sentencia Civil Nº 529/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 455/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00529/2012

SENTENCIA NÚMERO 529/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ANGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a ocho de octubre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 452/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 455/12; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, C.A.M.P representada por la Procuradora Doña Adoración Sánchez Mangas y bajo la dirección del Letrado Don Pedro Mendez Santos, como demandados-apelantes DOÑA Laura Y DON Aurelio representados por la Procuradora Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y bajo la dirección del Letrado Don Miguel del Castillo Alonso, como demandados-apelantes DOÑA Adela Y DON Gervasio representados por la Procuradora Doña María del Mar Serrano Domínguez y bajo la dirección de la Letrada Dª Consuelo Gordo Lorenzo, como demandados-impugnantes DOÑA Guillerma Y DON Raúl representados por la Procuradora Doña María Jesús Hernández González y bajo la dirección del Letrado Don Bernardo Santos Pérez y como demandado rebelde DON Juan Miguel , habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 26 de abril de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, C.A.M.P. con Procurador Dña. MARIA ADORACION SANCHEZ MANGAS y Letrado Sr. D. PEDRO MENDEZ SANTOS, y de otra como demandados Laura , Juan Miguel , Raúl , Guillerma , Adela , Aurelio , Gervasio con Procuradores MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ, MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ, MARIA DEL MAR SERRANO DOMINGUEZ, MARIA ELENA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO, MARIA DEL MAR SERRANO DOMINGUEZ, codeno a:

1. Laura y Aurelio a abonar a la actora la cantidad de 110.255,33 €

2. Guillerma y Raúl a abonar a la actora la cantidad de 85.754,14 €.

3. Adela y Gervasio a abonar a la actora la cantidad de 57.399,10 €.

4. respecto al co-demandado, Juan Miguel -en rebeldía procesal-, ya ha abonado las cantidades que s ele reclamaban.

Todo ello sin hacer condena en costas, por lo que cada parte abonará las propias, siendo las comunes por mitad."

2º.- Contra referida sentencia se prepararon recursos de apelación por las representaciones jurídicas de Dª Laura y Don Aurelio y Doña Adela y Don Gervasio concediéndoles el plazo establecido en la Ley para interponer los mismos verificándolos en tiempo y forma, quienes después de hacer las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones, ambas representaciones terminaron suplicando se dicte sentencia que estime el recurso, revoque la sentencia recurrida, resolviendo la desestimación de la demanda y, por ende, la absolución de sus mandantes, con expresa imposición de costas a la adversa de las causadas en primera instancia.

Dado traslado de dichos escritos a las representaciones jurídicas de las otras partes por la legal representación de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se desestimen íntegramente los recursos de apelación formulados de contrario manteniendo en su integridad la resolución recurrida, con imposición a las recurrentes de las costas causadas en esta alzada; y por la legal representación de Doña Guillerma y Don Raúl se presentó escrito en tiempo y forma impugnando la resolución dictada en lo que al punto segundo de la misma respecta.

Dado traslado de la impugnación, por la legal representación de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad se presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnación de la resolución apelada para terminar suplicando se declare la inadmisibilidad de la impugnación formulada con expresa imposición de las costas a los impugnantes, y subsidiariamente, para el supuesto de ser admitida, se nos tenga por opuestos a la impugnación y se dicte sentencia que confirme en su integridad la resolución de instancia, composición de costas a la contraparte.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día dos de octubre de dos mil doce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO .

Fundamentos

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2.012 , la cual, estimando la demanda promovida por la entidad demandante CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, C. A. M. P., contra los demandados Doña Laura y Don Aurelio , Doña Adela y Don Gervasio , Doña Guillerma y Don Raúl , les condenó a pagar a la demandante las cantidades siguientes: 1) a los demandados Doña Laura y Don Aurelio la cantidad de 110.255,33 euros; 2) a los demandados Doña Guillerma y Don Raúl la cantidad de 85.754,14 euros; y 3) a los demandados Doña Adela y Don Gervasio la cantidad de 57.399,10 euros, sin hacer especial imposición de las costas a ninguna de las partes.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación: a) en primer lugar, por la representación procesal de los demandados Doña Laura y Don Aurelio , por los que se solicita la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra absolviéndoles de las pretensiones de la demanda, alegando como motivos de impugnación de la sentencia de instancia: 1) de carácter procesal la concurrencia de las excepciones de falta de legitimación pasiva, de litisconsorcio pasivo necesario y el defecto legal en el modo de proponer la demanda, así como la indebida acumulación de acciones; y 2) en cuanto al fondo, el error en la valoración de las pruebas en relación a la liquidación practicada por la entidad actora y la extinción de la fianza al haber votado favorablemente la demandante el convenio en el procedimiento concursal por aplicación de lo establecido en los artículos 135 de la Ley Concursal , 1.847 y 1.851 del Código Civil ; y b)) en segundo término, por la representación procesal de los demandados Doña Adela y Don Gervasio , por los que igualmente se solicita la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra absolviéndoles de las pretensiones de la demanda, fundamentando su impugnación en considerar defectuosa la liquidación practicada por la entidad demandante, ya que no se recoge de dónde procede el saldo inicial, ni los movimientos anteriores al 19 de diciembre de 2.008 así como tampoco el euribor aplicado, y en que se habría producido la extinción de la fianza por aplicación de los artículos 1.847 y 1.851 del Código civil al haber votado favorablemente la entidad demandante a la aprobación del concurso en que se estableció una quita del 32 %. Y asimismo se ha formulado impugnación por la representación procesal de los demandados Doña Guillerma y Don Raúl , solicitando igualmente la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra absolviéndoles de las pretensiones de la demanda al considerar igualmente que se habría producido la extinción de la fianza como consecuencia del voto favorable de la entidad actora a la aprobación del convenio en el concurso por aplicación de lo establecido en los artículos 135 de la Ley Concursal , 1.847 y 1.851 del Código Civil .

Segundo.- Se ha de examinar, en primer término, al haber sido expresamente denunciado por la representación procesal de la entidad demandante la posible inadmisibilidad de la impugnación dedica por la representación procesal de los codemandados Doña Guillerma y Don Raúl . A tal efecto se ha de señalar que efectivamente en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece que "del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable" (apartado 1); sin embargo, de la relación de este apartado con el apartado 4, en el que se dispone que "de los escritos de impugnación a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, el Secretario judicial dará traslado al apelante principal..." , concluye la doctrina jurisprudencial que la posibilidad de impugnación únicamente se concede a quien ostenta propiamente la condición de apelado, es decir, a la parte que se encuentra en posición contraria a la primeramente recurrente (así SSAP. de Baleares (Sección 3ª) de 4 de noviembre de 2.005 y de Vizcaya (Sección 3ª) de 21 de diciembre de 2.006 ), de lo que se sigue que al codemandado se le excluye de la posibilidad de formular impugnación cuando el recurso de apelación ha sido interpuesto únicamente por el otro u otros codemandados. Por consiguiente, debió ser inadmitida a trámite la impugnación formulada por los demandados Doña Guillerma y Don Raúl , ya que, al no haber interpuesto los mismos en plazo legal el correspondiente recurso de apelación, los pronunciamientos que con respecto a ellos se contienen en la sentencia de instancia devinieron firmes, causa de inadmisión que en este trámite, según reiterada doctrina jurisprudencial, deviene en causa de desestimación, con la consiguiente pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Tercero.- En relación con las excepciones de carácter procesal en cuya concurrencia se insiste en esta alzada por la representación procesal de los demandados Doña Laura y Don Aurelio , es manifiesto que las mismas no pueden ser estimadas, y ello por las razones siguientes:

1ª.- A la legitimación se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el cual se establece que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

La STS. de 21 de abril de 2.004 señala que la legitimación "ad causam" se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio. Consiste, como ha declarado la STS. de 28 de febrero de 2.002 (en términos similares a la de 18 de marzo de 1.993), en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte. La STS. de 28 de diciembre de 2.001 , en contemplación de su modalidad pasiva, la identifica con la cualidad de un sujeto en relación con la afirmación deducida en un determinado proceso respecto de un acto, negocio, relación o situación jurídica, en cuya virtud se explica la posición de demandado del llamado a juicio en tal condición. Es de destacar por su precisión técnica la STS. de 31 de marzo de 1.997 porque hace hincapié en un aspecto fundamental, cual es el relativo a la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Por consiguiente, esta condición de carácter objetivo exige, - como dice dicha resolución -, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

Configurada así la llamada legitimación causal o "ad causam", a diferencia de la llamada legitimación procesal o "ad processum" que coincide con la capacidad procesal, la Ley de Enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2.000 se refiere a ella en su artículo 10 bajo el epígrafe de "condición de parte procesal legítima" dentro del capítulo que se refiere igualmente a la capacidad para ser parte y a la capacidad procesal, lo que lleva a considerar, atendida además su propia naturaleza, que no solo constituye cuestión de fondo, - carece de derecho el actor frente al demandado que no tiene la condición que le atribuye y que es fundamentadora de su pretensión -, sino que permite su tratamiento inicial como cuestión afectante a la validez o utilidad del proceso, pues de nada sirve su seguimiento cuando en su momento final no cabe en realidad su resolución frente a quien no ocupa la posición afirmada en la relación jurídica litigiosa ( SAP. de Cádiz (Sección 8ª) de 13 de julio de 2.007 , entre otras).

Por lo que, si la reclamación de la entidad demandante se fundamenta en la condición de fiadores solidarios de los referidos demandados tanto en el Contrato de Crédito en Cuenta Corriente Prorrogable como en el Contrato de Préstamo con Garantía Personal concertados con la entidad CRAPE y en la demanda se reclama la cantidad adeudada por ésta, es indudable la existencia de legitimación en los referidos demandados tanto en su aspecto procesal como de fondo, sin que la misma pueda quedar excluida por el compromiso de la cooperativa de hacer frente a los pagos que pudieran derivarse de los referidos contratos, en cuanto que tal pacto o compromiso en manera alguna resultará oponible frente a la entidad demandante.

2ª.-) Como ya hemos señalado en numerosas resoluciones (así sentencia número 231/2011, de 27 de mayo ), siguiendo una línea jurisprudencial reiterada, efectivamente la figura procesal del litis consorcio pasivo necesario, creación esencialmente jurisprudencial, se produce como consecuencia del fenómeno de pluralidad de partes en el proceso y cuya presencia en el mismo es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando, dada una determinada relación jurídica material, se hace necesaria la intervención en el mismo como demandados de todas aquellas personas, físicas o jurídicas, que puedan resultar afectadas por la resolución que ponga fin al litigio, así como mantener los principios procesales de que nadie puede ser condenado sin ser oído y el de la santidad de la cosa juzgada. El fundamento legal actual de esta figura del litis consorcio pasivo necesario, que apareció regulado por primera vez en la STS. de 27 de junio de 1.944 , está en el artículo 24. 2, de la Constitución , que proclama el principio de la tutela judicial efectiva sin indefensión ( STS. de 22 de mayo de 1.998 ).

Como dice la STS. de 9 de noviembre de 1.999 , la doctrina jurisprudencial, creadora de la de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, tiene abundante y reiteradamente definida la misma, y justifica su esencia teleológica e institucional en la necesidad de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos ni vencidos en juicio, así como la de impedir que se produzcan sentencias contradictorias sin posible ejecución; situaciones que sólo se dan respecto a los terceros directamente intervinientes en la relación jurídico-material debatida, pero no aquellos otros a los que sólo les afecta de una forma indirecta, refleja, mediata o prejudicial por simple conexión ( SSTS:, entre otras, de 8 de marzo de 1.989 , 9 de junio de 1.992 , y 7 de junio de 1.996 ). La STS. de 10 de octubre de 2.000 señala que la doctrina jurisprudencial recoge al respecto que "no basta con que los efectos que se produzcan hacia un tercero sean de carácter meramente reflejo para que cause la excepción de litisconsorcio pasivo necesario" ( STS. de 23 de octubre de 1.990 ). Sólo puede entrar en juego dicha excepción respecto a aquellas personas que verdaderamente hubiesen intervenido en la relación contractual o jurídica objeto del litigio ( STS. de 6 de marzo de 1.990 ). Se exige unidad de la relación material que vincula a los interesados, de manera que fuesen titulares de un derecho susceptible de padecer lesión a consecuencia de la sentencia por hallarse directa e inseparablemente ligado "in actu" tal derecho a la relación jurídica nacida del contrato ( STS. de 17 de marzo de 1.990 , porque los que no fueron parte carecen de legítimo interés sobre la obligación que constituye su objeto y no hay razón alguna para llamarlos obligatoriamente al proceso ( STS. de 24 de abril de 1.990 ). No basta la existencia de un mero interés en el resultado del litigio para demandar a todos los que acrediten el mismo, pues es un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS. de 4 de octubre de 1.989 , 26 de marzo de 1.991 , 25 de febrero de 1.992 y 1 de diciembre de 2.001 ).

En consecuencia, y como señaló la SAP. de Cuenca de 23 de enero de 2.003 , las situaciones de afectación por la resolución judicial a quienes no fueron oídos y de impedir resoluciones contradictorias sólo se dan respecto a los terceros intervinientes directamente en la relación jurídico-material debatida, pero no respecto a aquellos otros a los que sólo les afecta de una forma indirecta, refleja, mediata o prejudicial por simple conexión ( STS. de 25 de abril de 2.000 ), pues no son litisconsortes necesarios todos aquellos que puedan venir relacionados con la sentencia que se pronuncia de modo reflejo ( STS. de 7 de noviembre de 2.000 ), dado que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico material objeto del pleito se produce la consecuencia de que necesariamente le ha de afectar, derivando la misma de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, precisando por ello demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate ( STS. de 22 de febrero de 2.000 ).

Y así se establece en el apartado 2 del artículo 12 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa" .

Por lo que, en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial y del precepto legal trascrito, es evidente que en el presente caso no existe falta de litis consorcio pasivo necesario por no haber sido demandada también la entidad CRAPE, ya que al haberse obligado los demandados como fiadores de ésta con carácter solidario, el importe adeudado de los créditos o préstamos avalados podrá ser reclamado de cualquiera de ellos, bien del deudor principal o bien de los fiadores, tal y como establece el artículo 1.144 del Código Civil .

3ª.-) Tampoco puede ser acogida la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, ya que, aparte de que al parecer la alegación de tal excepción no fue mantenida en la audiencia previa, es manifiesto que en la misma no concurre la falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca exigida como fundamento de tal excepción en el artículo 416. 1. 5ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario la demanda promovida por la entidad demandante cumple con los requisitos que para la demanda se establecen en el artículo 399 de la indicada Ley de Enjuiciamiento Civil . Y

4ª.-) Respecto de la acumulación de las acciones ejercitadas en la demanda tampoco puede considerarse indebida si se tiene en cuenta que, conforme al artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir, entendiéndose que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos, por lo que es correcto el ejercicio acumulado de las acciones contra los diferentes demandados dimanantes del mismo contrato de crédito en cuenta corriente prorrogable o de préstamo con garantía personal; y del mismo modo, al disponerse en el artículo 71. 2, de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil que el actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que no sean incompatibles entre sí, es correcto igualmente el ejercicio acumulado de las acciones dimanantes del contrato de crédito en cuenta corriente prorrogable y de las dimanantes del contrato de préstamo con garantía personal, ya que no existe incompatibilidad alguna entre ellas, el Juzgado de 1ª Instancia es competente para el conocimiento de todas ellas y además ninguna de las acciones acumuladas era susceptible de ventilarse en juicio de diferente naturaleza al juicio ordinario que se ha seguido.

Cuarto.- Como primer motivo de impugnación afectante al fondo de la cuestión planteada se ha alegado tanto por la defensa de los recurrentes Doña Laura y Don Aurelio como por la defensa de los también recurrentes Doña Adela y Don Gervasio el error en la valoración de las pruebas en que a su juicio se ha incurrido por el Juzgador "a quo" al estimar las pretensiones de la demanda y condenar a los referidos demandados a pagar a la entidad demandante la cantidad reclamada en la misma, cuando a su juicio no podía estimarse correcto el saldo deudor de 2.019.661,12 euros que consta en la pertinente certificación por cuanto no se había justificado de dónde procedía el saldo inicial de 4.266.517,27 euros, ya que no se recogían los movimientos anteriores al 19 de diciembre de 2.008 cuando el contrato de crédito en cuanta corriente había sido concertado en fecha 19 de diciembre de 2.006, y además tampoco se había justificado el euríbor aplicado para el cálculo de los correspondientes intereses.

Pero, sin embargo, el referido motivo de impugnación tampoco puede ser acogido, ya que, como señala la entidad demandante en su escrito de oposición a los referidos recursos, no se reclama por ésta a los referidos demandados el importe adeudado por la entidad CRAPE como consecuencia tanto del contrato de crédito en cuenta corriente prorrogable como del contrato de préstamo con garantía personal concertado por ésta con la referida entidad demandante, los que fueron avalados por tales demandados como fiadores solidarios, sino que lo que realmente se les está reclamando es la cantidad que a ellos corresponde pagar en función del porcentaje avalado y respecto de la cantidad que fue objeto de quita en el convenio aprobado en el concurso de aquella entidad, la que tampoco excede de la cantidad máxima que en todo caso fue garantizado por los mismos.

Quinto.- En cuanto a la incidencia sobre la fianza del convenio de quita logrado en el concurso de la entidad deudora CRAPE, que según las defensas de los recurrentes habría producido el efecto de la extinción de la fianza por aplicación de los artículos 135. 2, de la Ley Concursal , 1.826 , 1.847 y 1.851 del código Civil , ya la STS. de 24 de enero de 1.989 declaró que aceptar la tesis de la liberación del fiador, porque en otro caso quedaría obligado a más que el deudor principal, significaría desnaturalizar la extensión de la fianza en términos que resultarían en abierta contradicción con lo que la preceptiva contenida en el artículo 1.822 del Código Civil establece, dado que en el caso los fiadores recurrentes se obligaron solidariamente con el deudor principal a pagar las deudas contraídas por éste y sería absurdo entender que quedaran liberados en parte de su obligación de saldar totalmente la deuda impagada por el hecho de que en un juicio universal se adoptara el acuerdo de otorgar una quita, pues de ello derivaría que la garantía que para el cobro de las deudas la fianza representa, precisamente para el supuesto de insolvencia total o parcial del deudor principal, quedaría vacía de contenido.

En el mismo sentido la STS. de 19 de diciembre de 1.989 rechazó que la inclusión del demandante en la lista de acreedores de la suspensión de pagos del deudor afianzado supusiera novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario, razonando que "por un lado, la presentación de la deudora principal en estado de suspensión de pagos y la inclusión del demandante, aquí recurrido, en la lista de acreedores de la misma, por el crédito objeto de litis, no entraña novación alguna de dicho crédito, el que se mantiene subsistente con sus caracteres originarios o congénitos, y, por otro, la reclamación formulada por el acreedor contra la deudora principal para el pago de la deuda (aunque sea a medio de su inclusión en la lista de acreedores del expediente de suspensión de pagos) no le impide que simultánea o posteriormente pueda dirigirse contra los demás deudores solidarios mientras no resulte cobrada la deuda por completo (conforme establece el artículo 1.144 del Código Civil )... y no ya la mera suspensión de pagos, sino ni siquiera el concurso o la quiebra del deudor principal pueden provocar la extinción de la obligación de los fiadores del mismo" . Y la STS. de 16 de noviembre de 1.991 , de especial importancia como exponente de la jurisprudencia sobre la materia de que se trata, declaró que "es doctrina de esta Sala que la eficacia del convenio entre acreedores y deudor en procedimiento de suspensión de pagos no impide que el acreedor pueda reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno, salvo que a ello hubiese renunciado..., y así las SSTS. de 7 de junio de 1.983 y 6 de octubre de 1.986 , que citan muchas otras, establecen que los efectos del convenio se limitan a los "intervinientes" en el proceso de suspensión, y sólo a ellos afecta el mandato del Juez de estar y pasar por lo acordado en el convenio, sin que pueda perjudicar ni beneficiar al deudor distinto del que dio lugar al expediente, ni coartar o interferir la acción que contra alguno de ellos corresponda al acreedor para la efectividad de su crédito, de tal manera que la subsistencia de la responsabilidad de los terceros al abono con posterioridad al convenio no admite más lógica excepción que la del pago efectivo y completo del crédito garantizado, ya que los pactos sobre el tiempo y forma de hacerlo solo afectan a los "intervinientes" en dicho convenio..." ; y añade la referida sentencia que "de otro lado, no debe olvidarse que, si bien algún sector doctrinal mantiene la tesis de la liberación o reducción de la obligación del fiador cuando en los supuestos de concurso, quiebra o suspensión de pagos el deudor llegue a determinados acuerdos con sus acreedores, sobre todo si el acuerdo consiste en una reducción de la cuantía de los créditos con extinción por el exceso, las sentencias anteriormente citadas y trascritas demuestran que la jurisprudencia de esta Sala se inclina por el criterio, asimismo mantenido por prestigiosos autores de la doctrina científica, de que en tales casos subsiste la responsabilidad del fiador por la cuantía total de la obligación garantizada, tanto por persistir el interés del acreedor en la finalidad de garantía propia de la fianza como por no ser verdaderamente incardinable el convenio de la suspensión de pagos en el concepto de transacción según el sentido del artículo 1.835 del Código civil , ya que el convenio se impone por una determinada mayoría de los acreedores y no tiene por qué eliminar la garantía adicional que, sobre el patrimonio del deudor, representa la fianza para aquel acreedor que, pese a quedar vinculado por el convenio frente al deudor común, no renuncie expresamente a dicha garantía frente a su fiador singular" .

Doctrina ésta que en definitiva aparece corroborada por una reiterada jurisprudencia posterior, como se expone y concluye en la STS. de 7 de mayo de 2.009 (RJ 20094736), en la cual se afirma que "La jurisprudencia ha sido reiterada respecto a que la fianza no se ve alterada ni permite la aplicación del artículo 1851 del Código civil por la presencia de un convenio en un procedimiento de suspensión de pagos, hoy llamado concurso. Así, la sentencia de 27 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1145) recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina, como las de 24 de enero de 1989 ( RJ 1989, 119), 16 de noviembre de 1991 ( RJ 1991, 8407), 10 de abril de 1995 ( RJ 1995, 3254), 8 de enero de 1997 ( RJ 1997, 112), 17 de septiembre de 1997 , 22 de julio de 2002 (RJ 2002, 7477).

La sentencia de 14 de junio de 2004 (RJ 2004, 3834), citando otras muchas anteriores, reitera que el convenio de la suspensión de pagos "no le afecta al fiador, que debe cumplir, en todo caso, frente al acreedor al que le afecte el aval, si éste no cobra total o parcialmente la deuda".

A su vez, la sentencia de 17 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 7831) reitera, también con abundante cita de sentencias anteriores, que "el aval o fianza solidaria es una institución establecida para garantizar el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho de la suspensión de pagos de éste entrar en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la inclusión del crédito entre las que sean objeto del convenio desvirtúan la obligación resultante del aval".

La sentencia de 22 de julio de 2002 (RJ 2002, 7476), también con cita de numerosas sentencias, reitera que la suspensión de pagos no afecta a los fiadores solidarios y el convenio "no impide que el acreedor pueda reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno".

Por otra parte, la de 20 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 60) advierte que según doctrina jurisprudencial, para la aplicación del artículo 1851 del Código civil se requiere convenio explícito con señalamiento de nuevo plazo y fecha determinada para el pago. Tal sentencia no hace más que reiterar lo que ya declaró la de 30 de diciembre de 1998 en el sentido de que la nueva modalidad en el pago, que entraña una prórroga, indica la aplicación del artículo 1851 del Código civil , es decir, la extinción de la fianza. También, las de 8 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5333) y 29 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7488) destacan que la dilación de la deuda por convenio explícito, con señalamiento de nuevo plazo con fecha determinada, junto con la inexistencia de consentimiento por parte del fiador a la concesión de la prórroga, extingue la fianza. Tales sentencias no se refieren al convenio de la suspensión de pagos, sino al acuerdo o convenio entre acreedor y deudor principal, sin consentimiento del fiador. Por último, la sentencia de 30 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9667) destaca que la mera tolerancia del acreedor en percibir el pago no constituye prórroga...

La doctrina de la Sala, que aquí se reitera, es que el convenio aprobado judicialmente no afecta al fiador; en el mismo se puede fijar y se hará normalmente, un nuevo plazo (la "espera") y ello no provocará la aplicación del artículo 1851 del Código civil con la consiguiente extinción de la fianza.

Es distinto el caso en que un acuerdo (o convenio) entre acreedor y deudor principal prorrogue el plazo de la obligación y, por ende, la obligación del fiador, que sí extinguirá la fianza. Pero el convenio en la suspensión de pagos, hoy concurso, no extingue las garantías, la fianza entre ellas, aunque respecto a ésta quede prorrogado el plazo para cumplir la obligación. En la ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, su artículo 135.2 dispone: La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido, lo que no deja clara la aplicación del artículo 1851 del Código civil debiendo mantenerse la doctrina de esta Sala que aquí se reitera en el sentido expresado ".

Sexto.- En consecuencia, y como conclusión de lo hasta aquí razonado, han de ser desestimados tanto los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los demandados Doña Laura y Don Aurelio y Doña Adela y Don Gervasio , respectivamente, así como la impugnación deducida por la representación procesal de los también demandados Doña Guillerma y Don Raúl , y confirmada la sentencia impugnada, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, en atención a la existencia de dudas de derecho derivadas de la discrepancia de opiniones doctrinales respecto de algunas de las cuestiones planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y declarando la pérdida de los depósitos constituidos, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando tanto los recursos de apelación interpuestos por los demandados DOÑA Laura Y DON Aurelio , representados por la Procuradora Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso, y DOÑA Adela Y DON Gervasio , representados por la Procuradora Doña María del Mar Serrano Domínguez, como la impugnación deducida por los también demandados DOÑA Guillerma Y Raúl , representados por la Procuradora Doña María Jesús Hernández González, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad con fecha 26 de abril de 2.012 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida de los depósitos constituidos, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-