Sentencia Civil Nº 529/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 234/2012 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 234/12

Procedente del procedimiento verbal núm. 454/11

Juzgado de Primera Instancia Número 29 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 529

Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación núm. 234/12, interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de octubre de 2011 en el procedimiento nº 454/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Número 29 de Barcelona en el que es recurrente Don Victor Manuel y apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 Nº NUM000 DE BARCELONA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por D. Victor Manuel , representado por el Procurador Dña. Arantzazu Armisén Ocio-Mendiguren y asistido por la Letrada Dña. Julia Subirats Solanas, contra La Comunidad de Propietarios de la finca sita en Barcelona, PLAZA000 NUM000 , Y CONDENO a La Comunidad de Propietarios de la finca sita en Barcelona, PLAZA000 nº NUM000 a ejecutar las obras relativas a la fachada principal de la citada vivienda descritas en el informe pericial de Dña. Elisabeth , sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del proceso.

Por la propiedad del local de la Comunidad de la PLAZA000 nº NUM000 de Barcelona se presentó demanda para que fuera condenada esta última a reparar 'debidamente' la fachada de la finca correspondiente a su local, con expresa indicación de que las obras a realizar eran las indicadas en el informe de patologías que acompañaba, pues en las obras de rehabilitación de la fachada llevadas a cabo por imposición del Ayuntamiento no se había hecho ninguna actuación en dicha zona pese a que contribuyó con la provisión de fondos oportuna (doc. 19) resultando hasta la fecha infructuosas todas cuantas gestiones amistosas había intentado (inclusive la conciliación judicial), interesando subsidiariamente la condena al pago de 5.988,35 € en que venían presupuestadas para el caso de que no se ejecuten en el plazo de dos meses.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda presentada y condenó a la Comunidad, en situación de rebeldía procesal, a ejecutar las obras descritas en el informe pericial de parte acompañado, sin hacer especial pronunciamiento en costas.

La anterior sentencia es recurrida por la propiedad demandante por cuanto, en primer lugar, entiende que incurre en incongruencia, que denunció sin éxito en el recurso de aclaración que a tal efecto interpuso, pues en el suplico de su demanda se contenía una petición subsidiaria que no tiene reflejo en la parte dispositiva de la sentencia pese a que, en el cuerpo de la misma, se desarrolla la misma. Y, en segundo lugar, porque existe un error en la valoración de la prueba pues los precios señalados por su perito son los oficiales emitidos por el Boletín Económico de la Construcción (BEC) y deben respetarse en su integridad, no siendo dable al juzgador modificarlos (en la sentencia se reducen en un 30%) 'sin ningún otro tipo de referencia más concreta y total falta de rigor'. Finalmente, considera que ha sido necesario recabar el auxilio de los Tribunales y litigando en rebeldía la Comunidad demandada, las costas debieron haberle sido impuestas.

SEGUNDO.-La Incongruencia.

La parte recurrente reprocha a la sentencia apealada ser incongruencia por cuanto en su fallo no se pronuncia respecto de su pretensión subsidiaria pese a haberla examinada e incluso recortado.

Al respecto, señala la STC 96/2012 de 7 de mayo de 2012 (BOE núm. 134, de 5 junio 2012) que 'en materia de incongruencia existe ya una consolidada jurisprudencia constitucional, conforme a la cual el vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, lo que 'puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal' (...) y en lo que aquí importa, hemos declarado que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas'.

Por su parte, la STS de 26 de octubre de 2011 , con cita de otras, señala que 'el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente. La congruencia, que no cabe confundir con la falta de motivación (...) ni con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (...) consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

Pues bien en el caso de autos nos encontramos con que la sentencia se muestra favorable a la pretensión principal deducida por la parte actora (condena de la Comunidad demandada a realizar las obras se rehabilitación en la fachada que señala el informe pericial acompañado) pero no se pronuncia en relación a la pretensión subsidiaria que cuantifica el importe de dichas obras para el caso de que la Comunidad no las ejecute en el plazo de dos meses.

La parte hoy recurrente presentó recurso de aclaración para intentar que se recogiera en el fallo de la sentencia dicha pretensión subsidiaria pero fue desestimado por cuanto 'el pronunciamiento del fallo de la resolución es una obligación de hacer y no una pecuniaria' por lo que de conformidad con la doctrina jurisprudencial en la materia, cumplió con el presupuesto procesal exigido para que pueda abordarse en la segunda instancia el vicio de incongruencia omisiva que se denuncia (la STS de 28 de Junio del 2010 expresamente señala que 'el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LECi, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LECi, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva).

Sin embargo, este Tribunal no puede compartir el vicio procesal de incongruencia que se reprocha a la sentencia ahora impugnada pues cuando se encadenan diversas pretensiones con carácter subsidiario para el caso de no ser concedida una primera pueda serle reconocida una segunda, si la sentencia acoge por completo la deducida con carácter principal, huelga toda razón para entrar en el examen de la articulada con carácter subsidiario.

No obstante, la sentencia al haber realizado toda una serie de consideraciones acerca de dicha pretensión subsidiaria, concretamente que debe reducirse la cantidad cuyo pago se reclama en un 30% pues considera excesivo el 'beneficio industrial' del 50% aplicado conforme a los precios del BEC por razón de la 'poca dimensión de los trabajos a realizar' y que del referido precio deberá descontarse el porcentaje del 27,75% que corresponde soportar al demandante por razón del coeficiente que ostenta en la Comunidad, podía haberse pronunciado respecto de la referida pretensión subsidiaria por más que la pretensión principal hubiera tenido favorable acogida pues así se desprende del artículo 706 LECi cuando señala que para el caso de no cumplir el ejecutado con la prestación de hacer a la que viene obligado, podrá el ejecutante pedir su ejecución por un tercero o reclamar el abono de los daños y perjuicios causados a no ser que la propia sentencia ya contenga previsión al respecto (' cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento'). Pero si no lo ha hecho, si no ha trasladado al fallo esa pretensión subsidiaria, no por ello resulta incongruente.

Es más, y prescindiendo ahora de que corresponde al juez y no a la parte señalar el plazo dentro del cual deberán ejecutarse las obras a cuya realización ha sido condenada, lo que interesa ahora destacar es que nos encontramos ante una obligación de hacer y que las normas que disciplinan su ejecución se encuentran recogidas en el artículo 705 y ss de la LECi, desprendiéndose de las mismas que si la Comunidad no las realiza en el plazo señalado, podrá el ejecutante ' pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios' (art. 706.1 LECi), es decir, podrá interesar el cumplimiento por equivalencia (sustituirla por una indemnización) o su ejecución forzosa, de donde resulta que solo en el caso de que la Comunidad incumpliera el mandato judicial, procederá entrar en la valoración de las obras a realizar y, en todo caso, se hará en la forma prevista por el art. 706.2 LECi.

Ahora bien, la estimación de la pretensión principal deducida por la demandante recurrente debió comportar la condena en costas de la parte demandada por lo que, en este punto, debe ser estimado el recurso presentado.

TERCERO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta segunda instancia, no procede su imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de Victor Manuel , esta Sala acuerda:

1.- Revocar la sentencia de 10 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número VEINTINUEVE de Barcelona a los solos efectos de precisar que las costas del procedimiento se imponen a la parte demandada

2.- No imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos legales que los condicionan ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC ), que se presentarán ante este mismo Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.