Sentencia Civil Nº 529/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1370/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00529/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4013195 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1370 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 269 /2011

Órgano Procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.5 de TORREJON DE ARDOZ

De: Aida

Procurador: CESAR MANTECA TORRES

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 28 de junio de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 269/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Aida , representada por el Procurador Don César Manteca Torres.

De la otra, como apelado-Impugnante Don Rodrigo , representado por el Procurador Don Rafael Pagán Baños.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Rafael Nuñez Pagán en nombre y representación de D. Rodrigo frente a Dña. Aida ,debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre los anteriormente mencionados el 30 de julio de 2.005 en Jaca, con adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre, Dña. Aida , la guarda y custodia del hijo menor, Jesús Ángel , nacido el NUM000 de 2.010, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece a favor del padre, D. Rodrigo , el siguiente régimen de visitas:

a) El menor estará en compañía de cada progenitor los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas o la salida del colegio ( una vez que comience este) hasta las 20:00 horas del domingo. Si se diera la situación de puente o festivo unido al fin de semana, el menor se mantendría en compañía de aquel progenitor al que correspondiera ese fin de semana, hasta las 20:00 horas.

Asimismo, y si su horario laboral lo permite, el padre disfrutará de la compañía del menor una tarde entre semana, que, en caso de discrepancia, se fijará los miércoles desde las 17:00 horas o la salida del colegio ( una vez que comience este) hasta las 20:00 horas.

b) Los periodos de vacaciones escolares se repartirán, salvo acuerdo en otro sentido, del siguiente modo:

- Vacaciones de verano: El primer día de vacaciones se entenderá que es el último día lectivo del menor a la salida del colegio. El último día de vacaciones será el inmediatamente anterior al comienzo del colegio. El menor estará en compañía de cada progenitor durante dos periodos no unidos de quince días en los meses de julio y agosto. La entrega y recogida del menor se realizará a las 19:00 horas del día correspondiente, en el domicilio materno.

- Vacaciones de Semana Santa ( entendiendo por tal el periodo de vacaciones escolares concedido en este concepto): Se dividirán en dos periodos consecutivos de igual duración, estando el niño primero con un progenitor y luego con el otro.

- Vacaciones de navidad: COPIAR. FOLIO 6.

A falta de acuerdo, elegirá el padre los periodos a disfrutar de la compañía del menor los años impares y la madre los años pares. Existe la obligación de comunicar al otro progenitor el periodo elegido con al menos 30 días de antelación.

Para hacer efectivo el régimen de visitas corresponde al padre recoger y reintegrar al menor en el domicilio de la madre, salvo en los supuestos en que expresamente se establezca algo distinto.

3.- Se atribuye al hijo y a la madre, en cuya compañía queda, el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Paracuellos del Jarama y del trastero anejo a dicha vivienda.

4.- D. Rodrigo abonará en concepto de alimentos para el hijo la cantidad de 400 Euros mensuales. La referida cantidad deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o depósito al efecto designado por la madre, incrementándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que legalmente le sustituya.

El pago de la pensión ha de hacerse efectivo los doce meses del año, aún cuando los menores se encuentren disfrutando de periodos de visitas con el progenitor no custodio.

5.- Los gastos extraordinarios del hijo serán satisfechos por ambos progenitores al 50%, previa presentación de factura.

6.- Los cónyuges satisfarán al 50% la cuota del préstamo hipotecario que grava el que fuera domicilio familiar, así como los desembolsos que deriven directamente de la propiedad de dicho bien, tales como el IBI, tasas de basuras o derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios

Los gastos relativos a los diversos suministros del inmueble o cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, serán sufragados por Dña. Aida .

7.- Se atribuye a Dña. Aida el uso y disfrute del vehículo matrícula .... BZY y de una de las plazas de garaje del edificio en que se encuentra el domicilio familiar.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.'

Con fecha 23 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo rectificar los errores materiales apreciados en la sentencia dictada en los presentes autos en el sentido siguiente:

-. En el encabezamiento, donde dice ' En Torrejón de Ardoz, a 13 de febrero de 2.011' debe decir ' En Torrejón de Ardoz, a 13 de febrero de 2.012'.

-. En el fallo, en el apartado b) del punto 2, donde dice ' Vacaciones de navidad: COPIAR. FOLIO 6' debe decir ' Vacaciones de navidad:'.

- Vacaciones de navidad: Se repartirá por mitad entre ambos progenitores, dividiéndose en dos períodos, el primero desde el comienzo de las vacaciones escolares, a la salida del último día lectivo del colegio ( guardería), hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo período desde esa hora y día hasta el día anterior al inicio del colegio a las 20 horas.

- El día de Reyes, el progenitor que no tenga al menor en su compañía, podrá gozar del mismo desde las 17:00 horas hasta las 22:00 horas. La fecha del cumpleaños del menor se organizará de la misma forma.

- El día del padre y cumpleaños del padre: el menor estará con D. Rodrigo desde las 11:00 hasta las 20:30 si es fiesta y, sin no lo es y no coincide con el día de la visita intersemanal, estarán con el padre desde la salida del Colegio, donde será recogido por éste, hasta las 20:30 h. que será reintegrado en el domicilio materno.

- El día de la madre y cumpleaños de la madre, el menor estará con Dª Aida desde las 11:00 hasta las 20:30, si el fin de semana en el que coincida dicho evento, sea fin de semana en el que menor éste con su padre.

- D. Rodrigo podrá telefonear y comunicar con su hijo siempre y cuando no perturbe sus horas escolares y de descanso. Dª Aida podrá telefonear y comunica son su hijo, cuando esté con el Sr. Rodrigo , libremente y sin perturbar sus horarios de descanso.

- Para el caso de salida del territorio nacional del menor con uno de los progenitores, será necesario permiso y consentimiento por escrito del otro progenitor y no podrá el menor volar solo hasta que tenga la edad permitida por la normativa aérea, debiendo ser acompañado el menor por el padre/madre y/o cualquier otra persona autorizada y acordada por ambos progenitores y siendo sufragados los gastos de desplazamiento del menor y acompañante, por el progenitor en cuya compañía va a efectuar el viaje.

- Ambos progenitores facilitarán la comunicación del hijo con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar diariamente de forma telefónica, considerando el teléfono fijo y móvil de los progenitores como contacto, o cualquier otro en el que sea posible la comunicación con el menor ( abuelos, etc.).

- Todo este régimen se establece como un régimen de mínimos, sin perjuicio de que el padre pueda visitar a su hijo siempre que quiera, previo aviso y consentimiento de la madre, guiándose para ello en criterios de flexibilidad y beneficio del menor.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Aida , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Rodrigo escritos de oposición e impugnación y la representación de Doña Aida oposición a la impugnación del anterior.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de Junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 600 euros de alimentos y se alega entre otras razones que no se ha tenido en cuenta la pérdida salarial de la madre de 2400 euros netos al año debido a la reducción de jornada que tuvo que solicitar señalando en cuanto a los ingresos del padre que ascienden a 2922,87 euros .

Por su parte Don Rodrigo pide impugnando la sentencia que los alimentos se fijen en 350 euros al mes y que se otorgue el uso compartido del trastero y señala que el ofrecimiento al que se alude se hizo en determinadas circunstancias y destaca que se pide el uso del trastero a los efectos que los enseres que estaban allí puedan continuar en el mismo , recordando que está en el sótano del edificio y alega entre otras razones que su declaración de la renta del año 2001 asciende a 41.809,11 euros frente a 36531,42 euros y recuerda que se ha quedado sin vivienda por lo que necesitará alquilar una vivienda al objeto de atender al régimen de visitas establecido y llevar una vida independiente y significa que la madre percibe del Estado 100 euros al mes como madre trabajadora y señala que en el importe de la guardería de 443 euros al mes está incluida la guardería , concediendo - dice - la CAM becas de estudio señalando específicamente que la vivienda queda en uso y disfrute para la madre .

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona en definitiva la pensión de alimentos del hijo común de 3 años de edad como nacido el NUM000 de 2010.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión alimenticia si tenemos en cuenta los ingresos y recursos económicos de una y otra parte y las necesidades acreditadas del hijo menor , al margen de los gastos propios y habituales de un niño de su edad.

En este sentido es de significar que se incorporan a los autos en cuanto a la capacidad económica del padre, nóminas del mismo que ascienden a 1821, 64 euros con importes del mes de junio de 2011 de 3865,40 euros , de manera que respecto de los ingresos del impugnante figura que según la empresa empleadora tiene un salario y retribución neta de 29.916,61 euros ello con relación al año 2010 apareciendo que en la siguiente anualidad sus ingresos son por el mismo concepto de 31.948,55 euros , aportándose a los autos su declaración fiscal del año 2010 en el que se acredita un rendimiento neto de 40.700, 90 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 8.098,20 euros , reconociendo el interesado en su declaración que ganaba 1824 euros .

En lo tocante a la capacidad económica de la ahora apelante se unen a los autos nóminas de la interesada de una cuantía ascendente a 1531,63 euros 1628,55 euros y de 3637,60 euros en el mes de marzo de 2011 , 2479,88 euros en el mes de junio de esa anualidad , 2813,36 euros en noviembre del mismo año, certificando la empresa empleadora Carrefour que sus ingresos netos en el año ascienden a 26.909,30 euros y teniendo en cuenta la reducción de la jornada de trabajo solicitada al 87,50 % quedaría en 23999,79 euros, admitiendo la interesada en el acto de la vista oral que su nómina asciende a 1. 800 euros percibiendo una retribución variable y señalando que en efecto tiene una jornada reducida .

En el mismo orden de cosas y a los efectos de aquella acreditación documental se incorpora a los autos la declaración fiscal del año 2010 correspondiente a la ahora recurrente apareciendo en la misma un rendimiento neto de 34.432, 52 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 6460,48 euros .

Otra coordenada es preciso examinar en situación y es la referente a las necesidad del hijo común , admitiéndose en todo caso que el mismo tiene beca de estudios de manera que consta debidamente documentado que el menor disfruta de una beca mensual de 100 euros de importe según se acredita en los autos mediante la copia de la resolución de la CAM DG de Becas y Ayudas a la Educación , acreditándose en autos un gasto de escolaridad del colegio Antamira de 443 euros al mes comida incluida , todo ello en educación infantil de modo que la comunicación de aquel mismo centro escolar en lo tocante al segundo ciclo de educación infantil de 3 a 6 años figura y reseña un coste de 144 euros al mes por complemento y de comedor una cuantía de 124 euros al mes además de lo que pudiera corresponder por horario ampliado de 46,50 euros mensuales .

Ha de tenerse en cuenta que ambas partes afrontan un pago de hipoteca de 350 euros al mes , siendo el importe total de 698,65 euros y que en todo caso la madre dispone el uso y disfrute de la vivienda en tanto el ahora impugnante ha de cubrir sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar por lo que en esta tesitura la Sala no encuentra razones fundadas en Derecho ni en la circunstancia personal y / o económica de los interesados para modificar al alza o a la baja la pensión así establecido por lo que con desestimación del recurso planteado por ambas partes no procede sino confirmar en su totalidad la sentencia recurrida por cuanto la misma se ajusta a los parámetros antedichos de equilibrio y proporcionalidad.

Igual suerte desestimatoria corre la pretensión impugnante al solicitar el uso del trastero , compartido con la ahora impugnada , a lo que la misma se opone frontalmente en el escrito de oposición articulado frente a la impugnación formulada de contrario, debiendo señalar que dicha medida no tiene cabida en el artículo 96 del CC .., y debiendo entender, a su vez, el citado inmueble como elemento anejo a la vivienda familiar , de manera que si bien la medida de su asignación , en cuanto a su uso y disfrute podría tener amparo por la vía de los artículos 90 y 91 del CC , no es menos cierto que la ubicación del mismo en el propio edificio de la vivienda en cuestión - dada la manifiesta oposición de la contraparte - aboca a su rechazo en evitación de futuras y eventuales pugnas , susceptibles de introducirse en la contienda judicial, por lo que con rechazo de este motivo de apelación no procede sino confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Aida y asimismo la impugnación formulada por Don Rodrigo contra la Sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2012 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 269/11, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir y para impugnar.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.