Sentencia Civil Nº 529/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 17/2013 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 17/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 684/2011

S E N T E N C I A núm. 529/14

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a trece de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 684/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 9 Barcelona, a instancia de CA IT MANAGEMENT SOLUTIONS SPAIN, SAU quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra IBERCLEAR, SOCIEDAD DE GESTION DE LOS SISTEMAS DE REGISTRO, COMPENSACION Y LIQUIDACION DE VALORES,SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de IBERCLEAR, SOCIEDAD DE GESTION DE LOS SISTEMAS DE REGISTRO, COMPENSACION Y LIQUIDACION DE VALORES,SA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 1 de octubre de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Ignacio López Chocarro en nombre y representación de CA IT MANAGEMENT SOLUTIONS SPAIN, S.A.U., contra SOCIEDAD DE GESTIÓN DE LOS SISTEMAS DE REGISTRO, COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE VALORES, S.A. (IBERCLEAR), y en su virtud condeno a SOCIEDAD DE GESTIÓN DE LOS SISTEMAS DE REGISTRO, COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE VALORES, S.A. (IBERCLEAR) a pagar a CA IT MANAGEMENT SOLUTIONS SPAIN, S.A.U., la cantidad de 387.300,8 euros, más los intereses de demora devengados desde el vencimiento de cada una de las facturas, al tipo de interés fijado por el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, más las costas del juicio.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de IBERCLEAR, SOCIEDAD DE GESTION DE LOS SISTEMAS DE REGISTRO, COMPENSACION Y LIQUIDACION DE VALORES,SA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado doce de noviembre de dos mil catorce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante, entidad mercantil CA IT MANAGEMENT SOLUTIONS SPAIN, S.A.U. ( en adelante CA) presentó demanda de juicio ordinario contra la también

mercantil SOCIEDAD DE GESTIÓN DE LOS SISTEMAS DE REGISTRO, COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE VALORES, S.A. (IBERCLEAR) en reclamación de la cantidad de 387.300,8 euros, más intereses y costas.

El principal objeto de reclamación se corresponde con el importe de las facturas emitidas por la demandante en virtud del contrato marco suscrito con la demandada para el uso (licencia) y mantenimiento de determinados programas informáticos.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha de 1 de octubre de 2012 por la que, estimando íntegramente la demanda interpuesta, condenó a IBERCLEAR a pagar a CA la cantidad de 387.300,8 euros, más los intereses de demora devengados desde el vencimiento de cada una de las facturas, al tipo de interés fijado por el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, más las costas del juicio.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de IBERCLEAR interpone recurso de apelación en el que alega, en apretada síntesis, (i) que el juzgador de instancia incurre en error de derecho por no aplicar el artículo 1124 del Código Civil y, en particular, la doctrina jurisprudencial que, en interpretación del mismo, consagra la excepción de contrato no cumplido, insistiendo en que concurre un incumplimiento previo por parte de CA de sus obligaciones esenciales en lo relativo a la habilidad del producto y a la asistencia técnica prestada; (ii) que valora erróneamente la prueba practicada, en particular, la pericial aportada por la actora, infringiendo además las reglas de la carga probatoria al atribuir a la demandada, siempre según la recurrente, la carga de demostrar el incumplimiento de una obligación de hacer. Y (iii) denuncia la improcedente aplicación de la condición general 10-3 del contrato marco a modo de cláusula penal.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la sentencia de primera instancia y se desestime la demanda inicial de las actuaciones absolviéndola de cuantos pedimentos se interesaban en su contra.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante, mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.-La resolución del recurso exige, ante todo, la fijación de los hechos que consideramos acreditados y para ello no podemos sino comenzar por suscribir el relato de hechos que se contiene en la sentencia recurrida ( F.J. III), que a nuestro juicio se atiene de modo adecuado, exhaustivo y ajustado a los medios probatorios articulados y, en particular, a los documentos obrantes en autos.

En todo caso, para una mayor claridad y para que la lectura de esta resolución sea posible sin necesidad de remisión a otros precedentes, pasamos a reproducir dicho fundamento. Así, se indica expresamente que:

' Efectuadas estas consideraciones preliminares, importa centrarse en los hechos que resultan justificados, y que en puridad ni tan siquiera son discutidos, en relación con las incidencias que según lo alegado por IBERCLEAR habrían determinado la resolución del contrato:

1.º) El 23 de mayo de 2008, la Sra. Magdalena de IBERCLEAR remite al Sr. Juan Luis , encargado del servicio de soporte técnico en CA, un correo electrónico en el que le envía la documentación sobre el problema habido con el programa FASTUNLOAD versión R11.5 (documento n.º 5 de la demanda), y el 26 de mayo de 2008 hace lo propio, esta vez en relación con el programa FASTLOAD versión R11.5 (documento n.º 6 de la demanda).

2.º) El 12 de junio de 2008, Doña. Magdalena remite nuevo correo electrónico Don. Juan Luis , en referencia al correo anterior sobre el problema con el FASTLOAD (consta unido al documento n.º 21 de la demanda, f. 123), cuyo texto reza: 'Hola Juan Luis . Nos tienes abandonados, ¿qué se sabe de este problema y del FASTUNLOAD? Estamos pendientes de solucionarlo para poder implementar la versión de Z/OS 1.8 en Producción y para ello tiene que funcionar la R11.5 de PLATINUM, porque parece ser que no hay pruebas realizadas entre la nueva versión de sistema operativo y la VP01F01 que tenemos de vuestros productos. Muchas gracias. Un saludo'.

3.º) El 19 de junio de 2008 Don. Juan Luis remite correo electrónico a Doña. Magdalena (documento n.º 7 de la demanda), que dice: ' Magdalena , Esta es una pequeña nota para obtener todas las PTF's publicadas en un solo fichero y aplicarlas de una sola vez por SMP/E. En la página web hay JCL's de ejemplo, hay algunos que los he probado por preguntas que me han ido llegando, si necesitas más detalles para sustituir valores concretos solo tienes que llamarme. Las PTF's que creo resuelven los dos problemas que me enviaste son: Fast Unload: UFUF219 Fast Load: UUTF282. Estas PTF's están en los ficheros a descargar. He abierto el incidente 17240606-R11.5 SP1 PTF'S TO BE APPLIED para reportar si surge algún problema, cuando hayas aplicado las PTF's y funcione ya lo cierro yo mismo. Gracias'.

4.º) Este último correo electrónico no fue contestado por Doña. Magdalena ni por ninguna otra persona dependiente de IBERCLEAR.

5.º) En el sistema interno de gestión de incidencias de CA consta (documento n.º 8 de la demanda, y traducción al documento n.º 8 bis) que en fecha 1 de julio de 2008 un supervisor indicó Don. Juan Luis que, en este caso (como en algún otro anterior), 'nos tenemos que poner en contacto con el cliente en plazos más breves para que las incidencias se solucionen'; y dos días después, Don. Juan Luis anota 'he llamado a Magdalena y recibió el e-mail pero durante la última semana estuvo ocupada con otras prioridades y el trabajo aún no ha sido iniciado. Como la información que le mandamos era correcta pero no sabe cuándo va a comenzar la instalación, Magdalena está de acuerdo en cerrar la incidencia y se pondrá en contacto con nosotros si se produce algún problema', a continuación de lo cual se da por cerrada la incidencia en el sistema interno de CA.

6.º) No consta comunicación a lo largo de las siguientes semanas por parte de IBERCLEAR en relación con el problema, hasta que en fecha 28 de agosto de 2008 se dirige una carta (documento n.º 11 de la demanda) por el Sr. Carlos Antonio , director de soporte técnico y servicios de IBERCLEAR, al Sr. Benigno de CA, en la que expresa: 'como consecuencia de ciertas dificultades encontradas en la utilización de alguna de las herramientas software para DB2 que tenemos contratadas con ustedes, hemos explorado la posibilidad de emplear las utilidades que proporciona actualmente el propio DB2 y, una vez verificado que cubren satisfactoriamente nuestras necesidades, hemos desinstalado y dejado de utilizar las herramientas CA-Unicenter for DB2. En consecuencia, les comunicamos nuestro interés en proceder a la cancelación del contrato que IBERCLEAR mantiene con ustedes, en vigor desde el pasado 1 de octubre de 2007, y formalizar uno nuevo que se adecue a las circunstancias de uso actuales de herramientas de CA por parte de IBERCLEAR. Sin otro particular, quedamos a su disposición para cualquier aclaración que puedan necesitar sobre el asunto y a la espera de sus noticias'. La carta es un anexo en PDF a un correo electrónico remitido en fecha 29 de agosto de 2008 por Don. Carlos Antonio a los Sres. Gustavo y Benigno de CA, cuyo asunto es 'revisión contrato IBERCLEAR' (f. 95, en la parte inferior).

7.º) Tras remitirse por CA en octubre de 2008 la factura correspondiente al segundo plazo del precio (documento n.º 14 de la demanda), Don. Carlos Antonio remite correo electrónico Don. Benigno en fecha 28 de octubre de 2008 (documento n.º 15 de la demanda) en el que le indica: ' Benigno : Me ha causado extrañeza recibir de CA la Factura N. NUM000 de fecha 8/10/2008 sin haber tenido contestación vuestra, tal como me habías anticipado en la reunión mantenida contigo, sobre la posibilidad de acordar las condiciones de una adecuación del contrato que se os solicitaba en la carta que vuelvo a adjuntar. Os comunico que considero dicha factura como no recibida en espera de respuesta al respecto por parte de CA y estudio en común de la situación'.

8.º) Don. Benigno responde al anterior correo mediante otro de fecha 30 de octubre de 2008 (documento n.º 16 de la demanda), en el que le señala 'que conforme a la política de CA, no es posible resolver anticipadamente el contrato existente actualmente ... entendemos que debéis hacer frente a la factura recientemente emitida, correspondiente a la anualidad 2008/09, así como a la futura factura a emitir en Octubre de 2009, correspondiente a la última anualidad del contrato. No obstante lo anterior y dadas las buenas relaciones existentes entre ambas compañías, CA podría estudiar, en su caso y tras vuestra solicitud, la posibilidad de sustituir los productos que no estéis utilizando por otros del catálogo de CA que puedan ser de vuestro interés'.

9.º) El 20 de enero de 2009 Don. Carlos Antonio remite a CA nueva comunicación, cuyo asunto es 'resolución contrato 2 de octubre de 2007' (documento n.º 17 de la demanda), en la que expresa que 'como ya conocen por anteriores comunicaciones, la utilización de los Programas Producto objeto de licencia, en concreto de los programas FASTLOAD y FASTUNLOAD, dio lugar a serios problemas de explotación el pasado 22 de mayo de 2008 en la Base de Datos BD2 de Iberclear, cuando se instaló una nueva versión de los mismos (la R11.5) que debía ser compatible con la versión 1.8 del Sistema Operativo z/OS. Se procedió a transmitir a CA dicha disfunción ... Desafortunadamente, y pese a la insistencia que manifestamos en que se resolviesen los problemas identificados (llamadas telefónicas, seguidas de correos electrónicos de fechas 23 y 26 de mayo y 12 de junio de 2008), CA no resolvió las incidencias en dichos programas, sino que recomendó telefónicamente a IBERCLEAR esperar hasta que una nueva versión de los mismos estuviera disponible y eventualmente pudiera corregir las disfunciones padecidas. Debido a lo anterior, IBERCLEAR no ha podido utilizar los citados Programas Producto para los efectos que le interesaban y que se correspondían con su finalidad más característica ... En tales condiciones, IBERCLEAR entiende que no concurren ni el objeto ni la razón y los datos sobre los que se basaba el Contrato y a los que se asociaba su prevista duración de tres años, por lo que se decantó por la resolución del Contrato, tal y como ya se lo comunicamos el pasado día 28 de agosto ... Mediante la presente les reiteramos que el Contrato ha quedado resuelto por los motivos anteriormente expuestos '.

TERCERO.-Partiendo de los anteriores hechos, con carácter previo a analizar si se acredita la concurrencia del incumplimiento contractual que la demandada imputa a la actora y que, a juicio de IBERCLEAR, justificaría su decisión de resolver el contrato, a efectos de dar cumplida respuesta a las alegaciones que se efectúan en el recurso debemos hacer algunas consideraciones, en primer lugar, en torno a la naturaleza jurídica del contrato suscrito por las partes, y, en segundo lugar, acerca del régimen jurídico de aplicación de la excepción de contrato no cumplido.

En cuanto a la primera de las cuestiones enunciadas, no puede afirmarse de modo absoluto, como parece seguirse de los argumentos de la apelante, que los contratos de autos se deban calificar siempre como contratos de obra con obligaciones de resultado para el proveedor de los programas informáticos.

Así, según la doctrina del T.S., la naturaleza de los contratos de implantación, licencia y mantenimiento de sistemas informáticos, es compleja, atípica y mixta y se trata de contratos en los que, en líneas generales, pueden encontrarse elementos propios de la compraventa, del arrendamiento de obra y del arrendamiento de servicios.

En cuanto al primero, se presentaría en aquellos supuestos en que el contrato integrase la entrega de un programa estándar propio de la proveedora, y si lo que se facilita solo es el uso del programa por un tiempo determinado, estaríamos en presencia, como es este el caso, de un contrato de licencia.

En cuanto al segundo elemento, el arrendamiento de obra, se derivaría, en su caso, de la eventual obligación de adaptación, que compete a la empresa suministradora del programa informático, a las necesidades propias del cliente, lo que conlleva una obligación de resultado (obra) que solo se verá cumplimentada cuando el programa se encuentre perfectamente instalado, puesto en marcha y en condiciones de utilidad.

Con respecto al tercer elemento, el arrendamiento de servicios, se caracterizaría por la obligación prestacional de mantenimiento, seguimiento o asesoramiento logístico, que es una actividad de medios.

En el supuesto de autos cabe precisar que, atendidas las estipulaciones contenidas en el contrato marco suscrito por las partes ( doc. nº 2 de la demanda, f. 42 y ss.), podemos decir que el mismo tiene por objeto principal la licencia de uso, tal y como se establece en la Condición General primera y, además, se pacta (CG sexta) una obligación de mantenimiento, por lo tanto de arrendamiento de servicios, en los siguientes términos (por lo que aquí interesa):

' 6.1 Durante la vigencia del CONTRATO, sujeto al pago por el 'CLIENTE' a 'CA2, de todas las tarifas a pagar según este 'CONTRATO', especificadas en el 'CONTRATO', 'CA' se compromete a prestar al 'CLIENTE' un servicio de mantenimiento del 'PROGRAMA PRODUCTO', para que el mismo funcione correctamente de conformidad con su versión actual.

6.2.-El mantenimiento consistirá en las siguientes prestaciones:

a) Mantener el 'PROGRAMA PRODUCTO' en condiciones normales de funcionamiento. b) Efectuar en el 'PROGRAMA PRODUCTO' aquellos 'UPDATE' que en cada momento 'CA' pueda realizar en el mismo, así como aquellos 'UPGRADES' que el 'CLIENTE' pueda solicitar y que 'CA' acepte realizar por escrito, previo pago del precio o cuota previsto en las tarifas de 'CA' vigentes en cada momento (...)'

En otro orden de cosas, es necesario apuntar que los contratos como los que se analizan exigen para su normal desenvolvimiento, sobre todo en su aspecto de mantenimiento, una cierta colaboración entre la empresa proveedora del programa informático y la destinataria del mismo, lo que obliga a su actuación coordinada.

Por lo que se refiere a la segunda de las cuestiones enunciadas, esto es, a la excepción invocada por la demandada cabe indicar, como hemos tenido ocasión de exponer en resoluciones precedentes de esta misma Sala, que la doctrina y la jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplido- non adimpleti contractus- y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus.

Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas.

La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato- y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte (En este sentido numerosas sentencias del Tribunal Supremo, Vgr:, por todas, las de 29-2-88 ; 16-4-91 ; 3-6-93 ).

En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada. (Doctrina recogida, por ejemplo, en la STS de 20 de diciembre de 2006 (ROJ 7973).

Con mayor precisión se ha pronunciado el TS en su sentencia de 27 de diciembre de 2011 en la que, con cita de otras anteriores, indica que: ' debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus ) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 )'.

En suma, desde luego cabe la alegación de la excepción de contrato incumplido con la finalidad de exonerarse del pago de la prestación, pero, para que la misma prospere, es necesario que los incumplimientos alegados sean, en relación al objeto de la reclamación, de entidad suficiente para suponer la frustración de la finalidad o utilidad del contrato, esto es, se trate de un incumplimiento grave.

CUARTO.-Entrando ya en el examen del concreto incumplimiento que la recurrente imputa a la actora apelada, una vez revisada en esta alzada la prueba practicada, coincidimos plenamente con la valoración probatoria que efectúa el juzgador de instancia y que le lleva a concluir que en absoluto queda acreditado el incumplimiento denunciado, mucho menos de la entidad pretendida por la apelante.

En este sentido conviene recordar que, si bien es cierto que la facultad revisora del Tribunal de apelación es total ( ex. art. 456 LEC ), debemos avanzar que, en este caso, estimamos que el juez a quo hace una valoración de la prueba que no resulta, en absoluto, ilógica, arbitraria ni contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, que ratificamos, y que se atiene a los hechos que resultan de las pruebas practicadas que obran en autos, sin que quepa, como pretende la apelante, sustituir la valoración que de esa prueba hizo la juez a quo por la valoración subjetiva que realiza la parte recurrente, que no sirve para desvirtuar la anterior.

Así resulta, además de la documental obrante en autos antes reseñada, del contraste de la misma con los testimonios prestados, fundamentalmente, por D. Juan Luis (responsable del servicio de soporte técnico de CA para programas producto DB2 como los de autos) y por DÑA. Magdalena (responsable a su vez del soporte técnico informático de IBERCLEAR).

Ambos admiten que fueron los únicos interlocutores con respecto a las incidencias técnicas concretas que pudieran surgir con respecto a los productos informáticos objeto de la licencia contratada.

La Sra. Magdalena reconoció que hasta la incidencia que según IBERCLEAR motiva la resolución contractual, el SR. Juan Luis , bien por teléfono bien por correo electrónico, siempre había solucionado correctamente todos los problemas que se habían planteado con dichos productos ( vid. min. 1:15:30 y ss.).

En lo que atañe a la concreta incidencia que nos ocupa, consta acreditado que la misma tuvo su origen en el hecho de que la demandada, IBERCLEAR, se encontraba haciendo un cambio de versión del sistema operativo (de la versión 1.5 a la versión 1.8) que comportaba la migración de datos y que exigía la adecuación de los distintos productos de software con los que operaba. La Sra. Magdalena hizo hincapié a lo largo de todo su testimonio de la urgencia de dicho cambio para no permanecer 'estancados'. Ello era debido a que el sistema operativo con el que venía funcionando la demandada había quedado 'fuera de soporte' lo que significaba, y en ello se muestran conformes los peritos propuestos por ambas partes, que la empresa suministradora- IBM-, al disponer de una versión actualizada, no venía obligada a prestar solución a aquellos problemas novedosos que pudieran presentarse con la antigua versión, siendo una eventualidad que, de acontecer, debía sufragar la demandada.

Así las cosas, no ponemos en duda que dicho cambio de sistema operativo con las consecuencias indicadas era necesario para que la entidad demandada pudiera proporcionar los servicios adecuados y propios de su objeto, pero, por eso mismo, resulta evidente que para poder dar una solución que permitiera la adaptación de los productos de autos a dichos cambios, era requisito indispensable que el Sr. Juan Luis conociera que se estaban produciendo tales modificaciones en el sistema operativo de la demandada apelante, máxime si, como hemos puesto de manifiesto, conforme al contrato marco, dicho servicio de mantenimiento tenía en principio como objetivo la consecución de un correcto funcionamiento de los productos 'de conformidad con su versión actual'.

Pues bien, lo cierto es que, pese a las manifestaciones de la Sra. Magdalena , que por sí solas no constituyen prueba bastante habida cuenta su relación de dependencia laboral con la demandada, solo hay constancia objetiva, documentada, de que se participara dicha circunstancia al Sr. Juan Luis en el correo electrónico que le fue remitido por la Sra. Magdalena el día 12 de junio de 2008 (f. 123, transcrito en la resolución recurrida y reproducido en esta), pero no así en los dos anteriores de fechas 23 y 26 de mayo de 2008 respectivamente, como tampoco consta que se informara al técnico de soporte de CA de la urgencia de la situación y de que los problemas estaban surgiendo, no en un entorno de pruebas, sino ya en un entorno de producción. Y, a partir de ese información del 12 de junio de 2008, el Sr. Juan Luis admite que cambió la prioridad de la incidencia ( min. 10:53 y ss.), que hasta entonces no le había parecido que revistiera de urgencia en atención a la información recibida, y que pasó a estudiar las soluciones, llegando a alcanzarlas y comunicando a la Sra. Magdalena el modo de proceder para solventar los problemas en el correo de 19 de junio de 2008, lo cual no nos parece que suponga contravención alguna de la obligación de mantenimiento que, recordemos, constituye una obligación de medios.

Pero, es que es más: la propia Sra. Magdalena admitió que cuando recibió el correo con la soluciones que le proponía el Sr. Juan Luis no las tuvo en cuenta y ni siquiera intentó implementarlas porque no le parecieron atendibles ( sin mayores razonamientos o comprobaciones), precisando literalmente ' que no perdió el tiempo en plantearse esa situación' ( min. 1:17.25). Así lo pone también de relieve el juez a quo.

Además dicha testigo manifestó que, como técnica, recomendó a su empresa utilizar, en lugar de los productos de CA, las propias herramientas que proporcionaba IBM para las mismas funciones, siendo IBM el proveedor de los sistemas operativos (min. 1:22) para añadir posteriormente que, en todo caso, realizó esa recomendación sin ser consciente de los compromisos contractuales que IBERCLEAR tenía asumidos con CA (min. 1:27).

Por otra parte, si atendemos al testimonio prestado por Sr. Benigno , hoy ya jubilado pero que fue la persona que en nombre de CA negoció el contrato de autos con la entidad demandada, resulta que se ofreció a los representantes de la hoy apelante diversos periodos de duración de las licencias contratadas, en concreto, de uno, dos o tres años de duración, y que fue la demandada, por razón presumiblemente de su menor coste, quien eligió la opción de licencias de tres años, opción que a la postre, y dados los problemas de obsolescencia ahora revelados, parece poner de manifiesto una estrategia empresarial de la demandada en cierto modo equivocada al comprometer durante demasiado tiempo sus tipos de herramientas informáticas, pero que, de ningún modo, puede considerarse un incumplimiento imputable a la actora.

En último término, y por lo que se refiere a la llamada eventual comunicación de la resolución contractual que se dice operada el día 28 de agosto de 2008, es decir, casi un mes y medio más tarde de haber remitido el Sr. Juan Luis su propuesta de solución de las incidencias que le habían sido reportadas, sin que tales remedios se hubieran siquiera intentado aplicar, nuevamente debemos ratificar en sus propios términos los argumentos del juez a quo cuando razona que ' comenzando con este punto, ciertamente el contenido de la carta de 28 de agosto, y el título del correo electrónico a través del cual se envía, no pueden ser más claros en cuanto a que lo pretendido por IBERCLEAR en ese momento era una 'revisión' o renegociación de las condiciones del contrato suscrito con CA, en ningún caso la resolución por incumplimiento. En ningún caso se expresa que CA haya prestado de una manera defectuosa el servicio de mantenimiento, ni en lo relativo al tiempo de espera para proporcionar una solución al problema, ni en lo que concierne a la solución misma proporcionada. La decisión de desinstalar las herramientas de CA se plantea como adoptada de manera unilateral por IBERCLEAR, pero no motivada por la falta de funcionamiento de las mismas, o por la falta de solución del servicio de soporte a los problemas planteados, sino por haberse optado por una solución diferente que, según se anuncia, una vez probada se ha visto que cubre satisfactoriamente las necesidades de IBERCLEAR. Y en consonancia con ello, lo que se pretende por IBERCLEAR es formalizar un nuevo contrato que se ajuste a la nueva situación planteada, esto es, modificar los pactos vigentes entre las partes; difícilmente es compatible tal propuesta con lo que en los presentes autos se sostiene acerca de una resolución del contrato por incumplimiento'.

Como también indica la resolución recurrida, resulta llamativo que la demandada no se haya esforzado en acreditar, cuando menos, la incorrección de las soluciones técnicas ofrecidas por el Sr. Juan Luis , sin que para ello basten las meras afirmaciones del perito de la demandada apelante carentes de cualquier comprobación o justificación.

Además, contestando a otra de las alegaciones de la recurrente, difícilmente puede considerarse que el juzgador de primer grado haga una incorrecta valoración de la pericial aportada por la actora, es decir, sin tener en cuenta la tacha del perito autor de la misma, Sr. Eloy , cuando la resolución recurrida, como por otra parte incluso admite la propia recurrente, ni siquiera hace mención de la citada pericial, en tanto basa su decisión en otros elementos probatorios.

Todo ello nos lleva a concluir que, efectivamente, como se indica en la sentencia de instancia, no queda en modo alguno acreditado el incumplimiento contractual previo que la demandada recurrente imputa a la actora, con lo que no se justifica el impago por su parte del precio íntegro de las licencias objeto del contrato suscrito por las partes, a cuyo pago, con más los intereses correspondientes, debe ser condenada.

En este sentido importa precisar que la aplicación de los intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, resulta de perfecta aplicación al supuesto de autos, y no como una consecuencia de una estipulación contractual, como pretende la recurrente sin que la resolución impugnada argumente en tal sentido, sino por ser el interés legalmente previsto habida cuenta que nos hallamos en presencia de una relación contractual comprendida en el ámbito de aplicación de dicho texto legal cuyo art. 3.1 señala que la misma 'será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas' sin que concurra ninguno de los supuestos de exclusión del apartado segundo de dicho precepto.

Todo ello lleva a la desestimación del recurso planteado y a la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso, se debe hacer expresa imposición a la recurrente de las costas devengadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil SOCIEDAD DE GESTIÓN DE LOS SISTEMAS DE REGISTRO, COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE VALORES, S.A. (IBERCLEAR) contra la sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 684/2011 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.