Sentencia Civil Nº 529/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 516/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00529/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 516/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a dieciocho de septiembre del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de
proceso de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia número 1224/13 que en primera instancia
se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora
apelante D. Domingo , representado por la Procuradora Sra. Nieto Bernal y defendido por la Letrada Sra.
Florenciano Conesa, y como demandada y ahora apelada Dª. Elsa , representada por el Procurador Sr.
Conesa Fontes y defendida por la Letrada Sra. Gallego Martínez. En ambas instancias interviene el Ministerio
Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Magistrado don FRANCISCO
JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 31 de marzo de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Nieto Bernal en nombre y representación de don Domingo contra doña Elsa , debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes, y todo ello con expresa imposición de costas al demandante'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Domingo , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, que se opusieron al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 516/14. Tras personarse las partes, por auto de 1 de septiembre de 2014 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia y por providencia del día 4 del mismo mes, se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Domingo plantea demanda contra la que había sido su esposa, Dª. Elsa , para la modificación de determinadas medidas fijadas en un previo procedimiento de divorcio, en concreto para que se sustituya la guarda y custodia de los hijos menores a favor de la madre por una guarda y custodia compartida, por semanas alternas. Subsidiariamente pide que se rebaje el importe de la pensión de alimentos a su cargo de 900 a 450 # al mes hasta junio de 2014 y, a partir de esa fecha, de 600 # al mes (200 por cada hijo) y se amplíe el régimen de estancias y comunicaciones entre padre e hijos. Invoca como hechos novedosos la disminución de sus ingresos y la imposibilidad de atender con ellos las cargas impuestas por la sentencia de divorcio.

La demandada se opone negando que el actor haya visto disminuidos sus ingresos económicos, poniendo de relieve que tiene más recursos de los que refiere y que la solución propuesta de custodia compartida con contratación de terceras personas evidencia que no ha empeorado su situación patrimonial.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima la demanda, con costas al actor, porque considera que se vuelven a plantear cuestiones ya resueltas en la sentencia de divorcio y porque la custodia compartida no resulta compatible con el horario laboral del padre ni con la falta de recursos que dice tener.

Se plantea recurso de apelación por el actor, invocando error en la valoración de las pruebas, pues ha sufrido un importante descenso en sus ingresos procedentes de trabajo, pasando de 2.500 # al mes, que se tuvieron en cuenta en la medida inicialmente fijada, a 1.315 # al mes en el año 2013, siendo los gastos fijados en la sentencia de divorcio de 1.400 # mensuales, por lo que tiene embargado todo su sueldo, para pago de atrasos que no ha podido atender. Añade que la solución de la custodia compartida es la más beneficiosa para los menores, porque él no puede abonar la pensión de alimentos y la madre podrá tener tiempo para trabajar y aumentar los recursos para los hijos, por todo lo cual interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra estimando su demanda.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la demandada se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia, con costas al apelante.



SEGUNDO.- En cuanto al tema de la custodia compartida, la sentencia de primera instancia deniega la misma porque el horario laboral del padre no es compatible con el desempeño de las funciones que debería asumir, aparte de que la justificación de carencia de recursos es incompatible con dicho ejercicio, que implica mayores gastos.

Llama la atención que toda la justificación del actor para solicitar la custodia compartida se centre en el tema económico, por lo que la señala como un remedio a su falta de recursos para atender los pagos que le impone la sentencia de divorcio, cuando lo que ha de prevalecer en esta materia es el interés superior de los menores y no la comodidad o beneficios patrimoniales de los progenitores.

Ninguna referencia se hace a los recursos humanos y materiales que tiene para atender las necesidades de los hijos (promete contratar a una tercer persona para ello y recurrir, si fuera preciso, al comedor escolar y al servicio de asistencia del colegio) y se limita a decir que en el trabajo le han prometido adaptar su horario laboral para compatibilizarlo con la vida familiar, pero ninguna prueba de ello aporta. No se ha practicado prueba alguna de que con la custodia compartida los menores estarán no ya mejor atendidos que en la actualidad, sino al menos igual que ahora, no cuestionando el padre que los menores estén debidamente custodiados por la madre. Tampoco justifica el importe de los gastos que conllevaría la contratación de otras personas o servicios y cómo les haría frente con los escasos ingresos que dice tener. Por otra parte la falta de atención de sus deberes económicos para con sus hijos (existen procedimientos de ejecución de la sentencia de divorcio) acreditan que no ha atendido tan elementales y esenciales obligaciones, lo que no hace aconsejable concederle la custodia compartida que pretende.



TERCERO.- Con carácter subsidiario lo que interesa el apelante es que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos que la sentencia de divorcio fijó en 300 # para cada uno de los tres hijos del matrimonio.

Sostiene el apelante que en la sentencia de apelación dictada por esta Sala se mantuvo dicho importe fijado en la de primera instancia pero justificando que respondía a unos ingresos mensuales de 2.500 # del padre durante el año 2011 y que en la actualidad, año 2013, sus ingresos han sido de 1.315 # al mes, por lo que se ha producido una disminución importante que justifica que se deba rebajar esa pensión a las cantidades de 150 # al mes para cada hijo, mientras se mantenga la pensión compensatoria a favor de la mujer (vence en junio de 2014) y de 200 # por hijo desde su extinción. Invoca para ello el criterio orientativo de las Tablas publicadas por el Consejo del Poder Judicial, los gastos mensuales que debe soportar y los embargos que tiene trabados por impagos de cantidades derivadas de sus obligaciones establecidas por la sentencia de divorcio.

A este respecto señalar que las deudas contraídas por el apelante a raíz de no cumplir con sus obligaciones judicialmente establecidas nunca podrían justificar una modificación de las medidas vigentes, pues no cabe premiar a quien incumple obligaciones tan esenciales como las relativas al sustento de sus hijos, máxime cuando tiene trabajo y recursos para mantener un ritmo de vida normalizado. Sólo las alteraciones sustanciales que no dependan de la propia voluntad del obligado pueden servir de base para modificar las medidas judicialmente establecidas.

En cuanto al importe de los alimentos, se ha de tener en cuenta que a la fecha de resolución de este recurso ya se ha extinguido la pensión compensatoria que fijó la sentencia de divorcio, por lo que la única obligación que sigue vigente es la de los alimentos de los hijos. El pago de la hipoteca no puede ser tenido en cuenta porque tiene reconocido el propio apelante que no lo atiende (admite que es la ex esposa quien la satisface) y porque se trata de una deuda personal del padre y no una obligación impuesta por la sentencia de divorcio.

Además, se ha de tener en cuenta que el padre no tiene gastos de vivienda, al haber reconocido que la que utiliza se la facilitan gratuitamente sus familiares y que su padre le ha cedido un vehículo.

En consecuencia, incluso admitiendo que sus únicos ingresos actuales son los de 1.317 # al mes, según la renta de 2013, habría de concluirse que para su manutención y vestidos cuenta con más de 400 # al mes, lo que es superior al importe de lo destinado a cada uno de sus hijos. Además, para la aplicación del baremo se han de tener en cuanta los ingresos netos de cada progenitor (apartado 5.2), lo que no debe identificarse con la partida 'rendimiento neto reducido' de la declaración de la renta, sino 'rendimiento neto', que en el año 2013 fue de 18.867#67 #, lo que arroja una cantidad mensual de 1.539 #, que conforme al baremo implica una pensión mensual para los tres hijos de 800 # aproximadamente.

Por ello, teniendo en cuenta que el padre no tiene necesidad de atender gastos de alquiler de vivienda ni de adquisición de un vehículo, el importe establecido de 900 # no resulta desproporcionado a las posibilidades reales del padre ni a las necesidades de los hijos, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación.



TERCERO.- El rechazo del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Nieto Bernal, en nombre y representación de D. Domingo , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 1224/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Conesa Fontes, en nombre y representación de Dª. Elsa , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.