Sentencia Civil Nº 529/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 428/2012 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García Van Isschot

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veinticinco de noviembre de dos mil catorce;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 702/2011) seguidos a instancia de doña Apolonia , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña Ana Teresa Kozlowski Betancor y asistida por el Letrado don Carlos Bravo de Laguna Navarro, contra don Eliseo , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador don Octavio Esteva Navarro y asistido por el Letrado don Enrique López Curbelo, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Manuela Cabrera de la Cruz, en nombre y representación de DOÑA Apolonia , contra D. Eliseo , representado por la Procuradora Doña Encarnación Pinto Luque, y en consecuencia debo:

a) Declarar y declaro la nulidad del contrato mercantil de compra-venta de valores mobiliarios de fecha 18 de Febrero de 1.989 en el que intervinieron la actora como parte vendedora y el demandado como parte compradora.

b) Declarar y declaro, como consecuencia de lo anterior, la cancelación de la inscripción de las acciones nominativas objeto del referido contrato en el libro registro de acciones de la entidad Playas del Sur, S.A. a nombre del demandado, y ordenando la inscripción de las mismas a nombre de la actora en virtud de la escritura de donación de fecha 18 de Febrero de 1.989 otorgada ante el que fue Notario de Arrecife D. Ernesto Martínez Lo-zano, bajo el número 485 de su protocolo.

c) Condenar y condeno al demandado a estar y pasar por cada una de dichas declaraciones.

d) Condenar y condeno al demandado al pago de las costas del procedimiento»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 12 de diciembre de 2011 , se recurrió por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba documental en esta alzada y denegándose la misma y tras la desestimación del oportuno recurso de reposición, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo el día 4 de febrero de 2014. Advertida la deficiente grabación del acto de la vista en el soporte magnético (DVD) al no reflejar la prueba de interrogatorio de la actora, por providencia de 12 de septiembre de 2014 se acordó su práctica en la correspondiente vista pública que se llevó a efecto el día 21 de noviembre de 2014 con la presencia de las partes.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora acción de nulidad de contrato de compraventa de valores mobiliarios alegando la falta de consentimiento (se dijo no ser consciente de haber procedido a vender las acciones) así como de precio la sentencia de primera y con fundamento en la falta de causa con cita en los arts. 1.261 , 1.274 y 1.275 del Código Civil , la sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda alzándose contra la sentencia la parte demandada insistiendo en la existencia de un negocio fiduciario (en la modalidad de fiducia cum amico) sosteniendo infracción, por no aplicación, de lo establecido en los arts. 1.230 y 1.235 del Código Civil en relación con los arts. 1.276 y 1.277 de dicho Texto; error en la valoración de la prueba y, específicamente, infracción, por no aplicación, del art. 386 LEC en relación a la prueba de presunciones.

SEGUNDO.- Resulta reconocido por ambas partes procesales que:

1.- Con fecha 18 de febrero de 1989 se formalizó en escritura pública donación [doc. nº 3 de la demanda; folios 19 y sig. de las actuaciones] por parte del demandado, como donante, a favor de la demandada, como donataria, de diversas acciones y participaciones sociales que el primero poseía en diversas entidades mercantiles y que, por lo que aquí interesa, transmitió a su entonces esposa 20 acciones (concretamente las nºs 21 a 40, ambas inclusive) de las 40 que con carácter nominativo le pertenecían en relación a la entidad mercantil Cortijos del Majo, S.A., así como 102 acciones (por error se dice que son las nºs 1 al 50) de las 103 que le pertenecían en relación a la entidad mercantil Playas del Sur, S.A (Vid. documento nº 3 de la demanda; folios 19 y sig. de las actuaciones). Y,

2.- Inmediatamente, en la misma fecha, se otorgó en documento privado escritura en cuya virtud se acordó en relación exclusivamente a las acciones de dichas dos sociedades (por error en este documento se dice que se transmitieron 40 acciones de la mercantil Cortijos del Majo, S.A., cuando - como dijimos - solo fueron donadas 20) la constitución de usufructo a favor del referido donante acordándose que 'en el supuesto de que Dª Apolonia se viera necesitada económicamente, podrá requerir a D. Eliseo para que, a partir de la fecha de dicho requerimiento, le abone el 50% de los dividendos que produzcan esta acciones'. [doc. nº 4 de la demanda; folio 29].

El problema litigioso lo produce la circunstancia de que, en la misma fecha, se firmó por las partes litigantes en presencia del entonces Corredor de Comercio Colegiado don Rafael , pero sin su intervención, póliza de contrato mercantil de compraventa de valores mobiliarios en relación a las 102 acciones adquiridas por doña Apolonia en relación a la mercantil Playas del Sur, S.A. y que a través del mismo vendía ahora a su esposo tal y como resulta del acta de manifestaciones efectuada por el mencionado Notario, en calidad de simple testigo al no haber sido autorizante, aportada por la misma actora como documento nº 13; folios 69 y sig. de las actuaciones).

La actora sostiene la nulidad de dicho contrato, insistimos no intervenido, afirmando que no fue consciente de haber procedido a vender las acciones sino simplemente de ceder el usufructo y que, en todo caso, no recibió precio alguno siendo por ello nulo de pleno derecho por falta de causa.

El demandado manifestó en su contestación que «por circunstancias que no son del caso, consideró conveniente titular a nombre de la misma [su esposa] los bienes que se describen en la escritura de donación, y esa transmisión . se hizo con carácter formal, pues el dominio real seguía perteneciendo a don Eliseo » y tras reconocer el otorgamiento del usufructo a su favor de las mismas acciones afirmó que «los dos referidos documentos acreditan que la transmisión dominical efectuada por don Eliseo a favor de su esposa, de los bienes relacionados en la escritura de donación se hizo con carácter fiduciario, y que estamos, por tanto, ante un negocio jurídico fiduciario, en la modalidad de 'fiducia cum amico' en el que es fundamental la confianza en la persona que recibe la atribución patrimonial, en este caso la esposa, casada en régimen de separación de bienes .»

En el recurso se sostiene que la resolución apelada soslaya por completo el significado e importancia del contrato de compraventa suscrito a continuación de la donación sin tenerse en cuenta que dichos documentos forman parte de la misma operación y que, conjuntamente interpretados, nos permiten averiguar cuál fue la intención real de los contratantes resultando así que la compraventa 'no es otra cosa que una contradeclaración por la que las partes dejan claro quién es el dueño real de dichas acciones .' y sin que 'el usufructo constituido el mismo día . no se alza . como obstáculo para considerar la intención real de los contratantes fuera la de celebrar un negocio fiduciario; sino todo lo contrario, puesto que el hecho de que una persona se prive, el mismo día en que de le transmiten una acciones, mediante la constitución a favor precisamente del donante de un derecho de usufructo, de la facultad más importante que confiere el derecho de propiedad como es la de disfrutar de las mismas, constituye otro indicio más de que, efectivamente, estamos ante un negocio fiduciario .'

Sostiene el apelante la infracción, por no aplicación, de los arts. 1.230 y 1.255 del Código Civil en relación con los arts. 1.276 y 1.277 del mismo Texto así, error en la valoración de la prueba (con infracción, según alega del art. 386 LEC , también por no aplicación, en relación a las presunciones).

TERCERO.- Como nos ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (rec. 487/2000 ) el negocio jurídico fiduciario denominado fiducia 'cum amico ', el cual, tal y como se indica en la Sentencia de 5 de marzo de 2001 -cuya doctrina se recoge en la posterior de fecha 31 de octubre de 2003 9 -, y como asimismo se precisa en la de fecha 16 de julio de 2001, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. En esta modalidad de fiducia, el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero -beneficiario-, de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal, en el sentido de aparente, caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza, y de ahí que doctrinalmente se considere la 'fiducia cum amico ' la forma pura o genuina del negocio fiduciario - Sentencia de 16 de julio de 2001 -. En otros términos: en el negocio fiduciario el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto de fiducia; el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, y ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia - Sentencia de 31 de octubre de 2003 -.

Ciertamente, como ahora se verá, las relaciones inter partes respecto a las acciones de las mercantiles Cortijos del Majo y Playas del Sur presentan características de negocio (complejo) fiduciario al pretenderse en un primer estadio (antes de que lograra el demandado la inscripción a su favor en el libro registro de socios en fecha 17 de octubre de 2006 y precisamente a través del litigioso contrato de compraventa) que externamente (formalmente) apareciera externamente la actora como única propietaria de las acciones (a través de la donación) si bien el demandado podría actuar ejercitando los derechos inherentes a las mismas participando incluso en los beneficios y sin que la propia actora pudiera perder los suyos al reservarse, en caso de necesidad, el 50%. de los dividendos que produjeran dichas acciones (como resulta de la constitución del usufructo).

La primera contradicción de la compraventa en relación a los otros negocios (donación y usufructo), puesta de relieve por la sentencia apelada, es que de pretenderse un puro negocio fiduciario cum amico en el que el demandado se mantuviera (internamente) como único propietario de las acciones, no se comprendería por qué se concede, a la actora, tras el usufructo concedido por ella a favor del demandado, el derecho a percibir en caso de necesidad económica el 50% de los dividendos de sus acciones.

Debe además ponerse de relieve que tras dichos negocios (donación, usufructo y venta) del año 1989 le siguieron otras operaciones íntimamente vinculadas que no pueden ser desconocidas.

Así, en fecha 26 de enero de 1999 doña Apolonia otorgó poder notarial a favor de su esposo, don Eliseo , para en relación exclusivamente con las acciones de la entidad Playas del Sur, S.A., pudiera efectuar actos de administración y disposición, incluso aunque incidiera en la figura de la autocontratación. [doc. nº 5 de la demanda; folios 30 y sig. de las actuaciones]. Dicho poder podría suponer un indicio a favor del negocio fiduciario - pleno o total en relación a las acciones que se pretenden transmitidas por la anterior compraventa en relación a las acciones de la referida entidad - si no fuera porque, inmediatamente, en la misma fecha se otorgó notarialmente [doc. nº 6 de la demanda; folios 36 y sig. de las actuaciones] escritura en la que no sólo doña Apolonia se comprometía a no enajenar ni gravar las mencionadas acciones (pues figuraba externamente como propietaria en virtud de la pretérita donación) sin consentimiento de su esposo y bajo pena de indemnizar en la cantidad de 1.200,00 € sino porque el propio don Eliseo asumía, pese al previo poder otorgado, idéntica obligación de autorización previa de su esposa e igualmente bajo cláusula penal de 901.518,16 €.

No tiene sentido pretender la titularidad real e íntegra de las acciones de la mercantil Playas del Sur, S.A. frente a una titularidad meramente formal de la (entonces) esposa y, contrariando esa pretendida titularidad real, necesitar el consentimiento de la doña Apolonia para poder enajenarlas (utilizando el poder otorgado).

Por si no fuera bastante, posteriormente, el 9 de junio de 2000, se confirió por doña Apolonia nuevo poder a favor de don Eliseo , ahora con carácter irrevocable y en relación no sólo a las acciones de la mercantil Playas del Sur, S.A. sino también en relación a las acciones de la mercantil Cortijo del Majo S.A. y con facultades de autocontratación [documento nº 7 de la demanda; folios 41 y sig. de las actuaciones] si bien, como sucedió anteriormente, se otorgó escritura en la misma fecha en la que doña Apolonia se comprometía a no enajenar ni gravar las mencionadas acciones sin consentimiento de su esposo y bajo pena de indemnizar en la cantidad de 901.518,16 € y el propio don Eliseo asumía, pese al previo poder otorgado, idéntica obligación de autorización previa de su esposa e igualmente misma cláusula penal.

La Sala observa pues una absoluta incompatibilidad manifiesta entre todos estos negocios (donación, usufructo, poderes y cláusulas penales), por un lado, y el contrato de compraventa cuya nulidad se insta, por otro. Sorprende, además, en relación a este contrato que no se haya aportado ni su original ni testimonio notarial del mismo. Obsérvese - vid. doc. nº 13 de la demanda; folios 65 y sig. de las actuaciones - que el conocimiento del referido contrato de compraventa lo es a través de un 'acta de manifestaciones' que ante el Notario Enrique Javier Pérez Polo efectuó, como particular, don Rafael , igualmente Notario de profesión, al manifestar que «el documento que se une a la presente matriz relativo a una venta de acciones de la sociedad 'Playas del Sur, S.A.' pertenecientes a Doña Apolonia a favor de Don Eliseo , fue firmado en mi despacho [en ese momento el Sr. Rafael era Corredor de Comercio] ante mí el requirente; si bien el mismo y por voluntad expresa de los intervinientes no fue intervenido». Dicho documento, apuntamos nosotros, es una simple fotocopia, y no original, desconociendo la Sala si el referido Sr. Rafael tenía o no en su poder el original y lo exhibió al Sr. Notario autorizante, pues ello no se hace constar en el acta.

El demandado, pese a sostener en su contestación que en el incidente cautelar previo la actora mantuvo que dicho contrato de compraventa se rompió en el acto por indicación del Corredor de Comercio sin embargo no ha justificado que ello no fuera cierto.

Que el documento fuera firmado por doña Apolonia no es discutido, es plenamente reconocido por ella, sin embargo no consta documentalmente su existencia ignorando la Sala si, como adujo doña Apolonia , fue o no destruido en el acto. Sea como fuere, lo cierto es que no fue intervenido y, pese a la importancia que tendría dicho documento en relación a la pretendida fiducia, sin embargo ni siquiera fue citado como testigo el Sr. Rafael para explicarnos por qué no fue intervenido gozando así de eficacia probatoria la declaración prestada en interrogatorio por la actora ante la Sala de que ello fue debido a que, una vez firmada la póliza, doña Apolonia - que creía estar firmando un documento mercantil para poder inscribir (en interrogatorio dijo llevar al banco) a su nombre las acciones donadas - tras leerlo, después de firmarlo, se dio cuenta de que a ella la ponía como 'vendedora' protestando inmediatamente ante el Corredor quien respondió que 'entonces no hay que hacer nada' que no se preocupara porque no iba a subirlo al libro, que se rompería. Considera la Sala que ello fue un ardid del demandado Sr. Eliseo que pretendía con el otorgamiento de la compraventa defraudar el pacto que con su esposa había mantenido de traspasar, donándolas, las acciones de las tan mencionadas sociedades. De no haber sido así, de haber existido la realidad de la venta (a través del documento privado oculto a los ojos de terceros) no se explica porqué posteriormente, además de las escrituras de poder otorgadas por doña Apolonia , se establecieron en sendas escrituras públicas limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones por parte de don Eliseo si no era porque la donación se reputaba válida e ineficaz la venta.

En suma, el negocio de venta litigioso no es que presente causa falsa ( art. 1.276 y 1.277 CC ), es que carece del necesario consentimiento de la actora (presunta vendedora) a la par de que, indiscutiblemente, carece de causa, de contraprestación, por lo que su nulidad - más propiamente su inexistencia - debe ser confirmada por la Sala rechazando los motivos del recurso interpuesto por el demandado.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Eliseo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arrecife de fecha 12 de diciembre de 2011 en los autos de Juicio Ordinario nº 702/2011, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante y pérdida del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.