Sentencia Civil Nº 529/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 622/2014 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 529/2015

Barcelona, 8 de julio de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gàmez

Dª. M. José Pérez Tormo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 622/2014

Divorcio n. 606/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 Sant Feliu de Llobregat

Apelante: Teofilo

Abogada: Montserrat Tarrades Llorens

Procuradora: M. Mercedes Parpal Roca

Apelada: María Cristina

Abogado: José A. Vico

Procuradora: Marta Dalmases Rovira

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 4-12-2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por María Cristina y desestimando la demanda reconvencional formulada por Teofilo , acuerdo el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes :

1.- Se atribuye a la madre María Cristina la guarda y custodia de los hijos menores, Carlos Francisco y Andrea , permaneciendo la potestad parental conjunta.

2.- Como régimen de visitas a favor del padre, se establece el siguiente:

Respecto del menor Carlos Francisco :

- el padre permanecerá en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20,00 horas en que el padre deberá reintegrarlos en el domicilio materno. Asimismo el padre permanecerá en compañía del mismo un día intersemanal sin pernocta, que en defecto de acuerdo será los miércoles desde la salida del centro escolar donde lo recogerá hasta las 20,00 horas en que los reintegrará en el domicilio materno, acompañándolo a las actividades extraescolares que realice si ese fuera el caso.

-En cuanto a las vacaciones escolares , cada progenitor disfrutará de la compañía del menor la mitad de las vacaciones de semana santa , Navidad y verano con arreglo a los siguientes períodos:

- las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 14,00 horas, y el segundo desde el día 31 de diciembre a las 14,00 horas hasta las 21,00 horas del día inmediatamente anterior al que se reanude la actividad.

- Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos períodos : uno que va desde la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 21 horas y otro que irá desde el miércoles santo a las 21,00 horas hasta el lunes de pascua a las 21,00 horas.

A falta de acuerdo, el primer período corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares.

- Las vacaciones de verano los menores estarán 15 días con el padre durante el mes de julio y 15 días durante el mes de agosto.

A falta de acuerdo el primer período ( 1 a 15 de julio a las 21,00 horas y 1 a 15 de agosto a las 21,00 horas) corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares y viceversa.

Respecto de la menor Andrea :

El padre permanecerá en su compañía los fines de semana alternos sin pernocta, debiendo recoger a la misma en el domicilio materno el sábado y el domingo a las 11,00 horas de la mañana y reintegrarla a las 20,00 horas.

Dicho régimen de visitas podrá ampliarse progresivamente hasta introducir las pernoctas y normalizarlo a períodos vacacionales más amplios en función de su evolución favorable y a resultas del informe que emita el SATAF a los seis meses desde la fecha de la presente resolución y cuantas veces se estime pertinente.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 num. NUM000 de Sant Vicenç dels Horts a la madre y a los menores, corriendo a cargo de ambos litigantes en tanto que titulares de la vivienda todos aquellos gastos que son inherentes al título de propiedad incluidos los seguros , y a cargo de la Sra. María Cristina los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, comunidad de propietarios y suministros, así como tasas anuales.

4.- En concepto de alimentos en favor de los hijos comunes Carlos Francisco y Andrea , el padre satisfará a la madre la suma de 160 euros mensuales por cada hijo , que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. María Cristina . Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Indice de Precios de Consumo de Cataluña, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán por mitades iguales.

5.- No se establece prestación compensatoria en favor de ninguno de los cónyuges.

6.- No se acuerda la liquidación del régimen económico matrimonial .

7.- No se establece pronunciamiento expreso en cuanto a los saldos deudores que los litigantes tienen frente a entidades bancarias debiéndose satisfacer los mismos con arreglo a las obligaciones que estos hayan contraído con tales entidades.

8.- Se estima la acción de división de cosa común ejercitada sobre las siguientes propiedades:

- Terreno sin edificar sito en Querol, URBANIZACIÓN000 C/ DIRECCION000 , (Finca Registral NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad de Montblanc).

- Vivienda familiar sita en la CALLE000 num. NUM000 de Sant Vicenç dels Horts ( Finca registral NUM002 N inscrita en el Registro de la Propiedad num. 1 de Sant Vicenç dels Horts ) . Respecto de esta finca la división del bien deberá llevarse a cabo con respeto al derecho de uso atribuido a la madre y a los menores en esta resolución.

9.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.

La parte dispositiva del auto de aclaración de fecha 4 de febrero de 2014, es del tenor literal que sigue: 'PARTE DISPOSITIVA: SE ACLARA LA SENTENCIA de fecha 4 de diciembre de 2013 en el sentido que donde dice 'Que estimando parcialmente la demanda intepuesta por María Cristina y desestimando la demanda reconvencional formulada por Teofilo ' debe decir 'que estimando parcialmente la demanda interpuesta por María Cristina y estimando en parte la demanda reconvencional formulada por Teofilo '.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7-7-2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación el régimen de relación y estancias de la hija menor nacida en NUM003 de 2007 con el padre. En el Auto de Medidas Provisionales de 14-1-2013 se estableció un régimen de relación de fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo y una tarde entre semana además de la mitad de los periodos vacacionales. En la sentencia se mantiene dicho régimen para el hijo mayor que cumplirá los 18 años el próximo mes de septiembre y se ha restringido respecto a la hija menor en base al informe emitido por el Servei d'intervenció especialitzada que ofrece atención integral y recursos en el proceso de recuperación y reparación para mujeres que padecen violencia, dependiente del Departament de Benestar Social, siguiendo el protocolo de atención previsto para los menores. Hay un primer informe de abril de 2013 en el que consta la derivación de la menor a psicóloga infantil y un segundo informe de julio de 2013 en el que se hace constar el malestar emocional de la menor y la dificultad que tiene para gestionar sus emociones. No se trata de un informe pericial, sino de un documento que se limita a informar sobre el estado emocional de la niña procedente de un organismo público que actúa dentro del marco de sus propias competencias en el acompañamiento y apoyo a mujeres que padecen o han padecido violencia.

El contenido del referido informe ha sido recogido con detalle en la sentencia. En dicho informe se indican las dificultades que tiene la niña para explicar como está cuando va a ver a su padre y aflora el sentimiento de temor y de inseguridad y un estado de ansiedad. El contenido de dicho informe ha conducido a restringir el contenido del régimen de estancias de la menor con el padre respecto al que se había fijado en sede de Medidas Provisionales estimando la Sala que la restricción o limitación constituye una medida de protección necesaria para asegurar un buen desarrollo emocional de la menor y que en ningún caso supone una restricción del derecho del padre a estar con su hija, pues la única finalidad de la medida adoptada es la de permitir, si ello es posible, la normalización de la relación hija padre y la construcción de un vínculo seguro y positivo, todo ello desde la perspectiva del interés de la hija menor al que debe darse absoluta prioridad ( art. 211-6 CCCat en concordancia con el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño).

Como se ha señalado de forma reiterada los artículos 236-4 y 236-5 del CCCat no configuran el derecho del progenitor a relacionarse con sus hijos como un derecho absoluto e ilimitado, sino como un derecho-deber y por tanto como una facultad que tan solo puede ser ejercida en beneficio e interés de los hijos menores, de manera que puede ser suspendido o puede ser variada su modalidad de ejercicio en aquellos casos en que las relaciones pueden perjudicar al interés de los hijos menores o por justa causa. Las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso determinan el contenido y extensión del régimen de relación y en el presente supuesto la medida adoptada venía aconsejada por la situación emocional de la menor. Además hay que tener en consideración que se ha establecido una progresión en función de la evolución de la relación y de la situación en que se encuentre la menor al haberse establecido un seguimiento por parte del EATAF lo que permitirá modular y adaptar el contenido del régimen a las necesidades de la hija.

Por todo ello debe desestimarse el recurso.

SEGUNDO.- El segundo de los pronunciamientos apelados es el relativo a la pensión de alimentos de los hijos. La sentencia ha fijado una pensión de alimentos de 160 euros por hijo a cargo del padre. El padre ofrece 50 euros por hijo. Alega error en la valoración de la prueba afirmando que carece en absoluto de ingresos desde julio de 2012, que ha vivido de los ahorros y ahora de ayudas familiares.

Examinada la abundante prueba practicada compartimos los razonamientos de la sentencia apelada. La pensión ha sido fijada teniendo en cuenta la capacidad económica de la madre y las posibilidades económicas del padre que en absoluto ha acreditado imposibilidad para trabajar ni situación de precariedad o indigencia.

El artículo 237-9 del CCCat dispone que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, en este caso, los progenitores, contemplando por tanto no solo los medios económicos sino las posibilidades de obtenerlos. Vincula la obligación de prestar alimentos con la necesidad del alimentado y con las posibilidades de la personas obligados a prestarlos y ello hay que ponerlo en relación con la propia naturaleza de la obligación de alimentos a los hijos menores que constituye, como ha señalado esta Sala de forma reiterada, una obligación que deriva del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio, como así lo dispone el artículo 236-17 , 1 del CCCat .

Se ha probado que el padre ha trabajado como autónomo desde junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2012 y que trabajaba como transportista autónomo para la empresa SERVICIOS EMPRESARIALES ADER S.L. desde marzo de 2007 habiendo finalizado su relación mercantil el 30 de junio de 2012. El cese se produce cuando tiene conocimiento de la voluntad de su esposa de plantear la separación. Se ha aportado la relación de facturación en sede de Medidas Provisionales (f. 188) y es de observar que no hay descenso en la facturación de 2011 y 2012 (una media de 2.500 euros al mes). No prueba el Sr. Teofilo las razones por las cuales cesa en su relación mercantil con la empresa y deja de trabajar en la misma. No prueba, aunque tampoco alega, que haya sido la empresa la que haya prescindido de sus servicios, nada se indica en la certificación o escrito aportado, ni que haya sido necesario el cese por razones de enfermedad u otros motivos justificados. Mantiene la furgoneta y la tarjeta de transporte. Es por ello que coincidiendo con los argumentos de la sentencia entendemos que el padre tiene capacidad de trabajo y que está en condiciones de acceder a un trabajo que le permita cumplir con su obligación de alimentos hacia sus hijos, obligación que como hemos dicho es de inexcusable cumplimiento. En el recurso alega que ha estado viviendo de los ahorros que se dividieron y que actualmente se le han terminado y vive de las ayudas familiares pero no prueba que se encuentre en una situación de precariedad ni que haya solicitado ayudas sociales.

Por lo que hace referencia a la situación económica de la madre se prueba que tiene 12.000 euros en una cuenta del Banco de Santander (terminada en 3420, f. 406) pero que dicho dinero procede de los ahorros conjuntos que tenía el matrimonio en una cuenta del Banco de Sabadell (terminada en 9820, f. 375) con un saldo en diciembre de 2011 de 27.000 euros. De dicha cuenta el Sr. Teofilo también dispuso de la mitad y aun cuando tuviera que pagar gastos, como alega de forma reiterada en los distintos escritos que presenta, la diferencia en el reparto no es sustancial ni por ello se justifica que la pensión de alimentos deba ser ahora inferior. Ambos tienen un plan de pensiones y la Sra. María Cristina aparece como titular de una cuenta UNIM con capital, pero es de observar por la información de la Agencia Tributaria (f. 375) que dicha cuenta es familiar de la misma, su hermana y su madre. Los ingresos de la madre se limitan al subsidio de desempleo de 426 euros que cobra y los ingresos que pueda tener por los trabajos de limpieza que realiza de difícil cuantificación pero que en ningún caso le llevan a tener una capacidad que le permita cubrir en su totalidad las necesidades alimenticias de sus hijos. En el extracto de la cuenta del Banco de Sabadell abierta por la Sra. María Cristina en abril de 2012 (f. 407) aparecen los ingresos del subsidio, dos ingresos puntuales de la Associació Esportiva Desenvolupament Integral Activitat Física de 284 euros en mayo de 2012 y 318 en junio de 2012, y dos ingresos en efectivo de 500 euros en agosto de 2012 y 216 euros en marzo de 2013. No se acredita que tenga un nivel de vida elevado ni gastos suntuosos y la obtención de ayudas y becas a que hace referencia el apelante ponen de manifiesto precisamente lo contrario, la necesidad de tales ayudas. La búsqueda activa por parte de la madre de trabajos que por su formación no son cualificados no puede servir de base para reducir el contenido de la obligación de alimentos del padre que esta en condiciones de acceder a un trabajo mejor cualificado y mejor retribuido.

No puede reducirse la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos en este caso por lo que procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- Por último se recurre la denegación del reconocimiento de prestación compensatoria que el demandado ha reclamado en reconvención en la suma de 300 euros.

El art. 233-14 , 1 CCCat dispone que: 'El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago...'. La prestación compensatoria se configura así como una prestación que tiene como finalidad compensar el perjuicio que la ruptura matrimonial ocasiona a uno de los cónyuges en relación, no solo con la situación económica de que disfrutaba constante matrimonio, sino en relación con la situación económica en que ha quedado el otro cónyuge. Es por ello que el precepto exige que la prestación no debe exceder del nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, ni tampoco del nivel de vida que pueda mantener el otro cónyuge. Se mantiene en consecuencia la finalidad reequilibradora que se ha atribuido a la pensión por nuestros tribunales.

Por otro lado y tal y como señala la sentencia del TSJC de 27-11-2014 (ROJ: STSJ CAT 12010/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:12010) 'la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente'.

En el presente supuesto no se dan los presupuestos para reconocer al esposo el derecho a percibir una prestación compensatoria. En primer lugar, no puede afirmarse que la ruptura matrimonial haya ocasionado al esposo que reclama la prestación un perjuicio económico en relación con la situación en que ha quedado el otro cónyuge. No hay desequilibrio y la ruptura perjudica económicamente a ambos como afirma acertadamente la sentencia apelada. Como se ha señalado en el fundamento jurídico anterior el esposo cesó en su trabajo en el mes de junio de 2012, la demanda de divorcio se plantea el mes de julio por la esposa, y la situación económica de la esposa impide fijar una prestación. Y en segundo lugar se ha probado que el esposo ha trabajado durante el matrimonio fuera de la casa y que ha sido la esposa la que se ha dedicado al cuidado de la casa y de los hijos, por lo que de ser cierta la situación económica que alega, que reiteramos no ha sido probada, dicha situación no derivaría tampoco de la ruptura de la convivencia matrimonial.

Por todo ello debe desestimarse el recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en caso de desestimación del recurso, en materia de costas, al artículo 394 del mismo cuerpo legal , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Teofilo , contra la sentencia de 4-12-2013 del Juzgado de Primera Instancia n.6 de Sant Feliu de Llobregat en autos de Divorcio n. 606/2012, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMAla expresada resolución, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.