Sentencia CIVIL Nº 529/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 20/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00529/2018
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: 03
N.I.G. 06015 42 1 2017 0002946
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000483 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Victoriano
Procurador: HILARIO BUENO FELIPE
Abogado: RAFAEL BUENO FAUNDEZ
S E N T E N C I A Nº 529/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ
En BADAJOZ, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000483 /2017, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de
BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2018, en los
que aparece como parte apelante, LIBERBANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, asistido por el Abogado D. RAFAEL BASCON ARJONA, y como
parte apelada, Victoriano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. HILARIO BUENO FELIPE,
asistido por el Abogado D. RAFAEL BUENO FAUNDEZ, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./
Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Badajoz, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13-11-2017, cuya parte dispositiva dice: 'Que ESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por el Procurador Don HILARIO BUENO FELIPE, en nombre y representación de Don Victoriano , contra LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora Doña MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, debo DECLARAR Y DECLARO nulas las estipulaciones contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 9 de noviembre de 2.006, que establecía un límite a la variación del tipo de interés variable mínimo del 3,95% y máximo del 12%, así como la nulidad del acuerdo privado de 24 de enero de 2.014, y la cláusula que fija un interés de demora del 18% anual. Del mismo modo, debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a dejar sin efecto y no aplicar dichas cláusulas, así como a elaborar un nuevo cuadro de amortización del préstamo hipotecario, y a restituir al actor las cantidades cobradas de más por aplicación de la cláusula que fija límites a la variación del tipo de interés desde la fecha de su aplicación y hasta el cese efectivo de la misma, con los intereses legales.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Liberbank S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Entidad financiera apelante -'Liberbank, S.A.'- recurre la sentencia de instancia, al considerar, como no ajustada a derecho, el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la 'cláusula suelo' insertada en el contrato de préstamo hipotecario, de 9 de noviembre de 2006, así como la del contrato de novación, del 24 de enero del 2014, en el cual, según la apelante, las partes acordaron que, durante los siguientes dieciocho meses desde su firma, el interés que se abonaría sería del 3,95%, y cumplido ese plazo, se abonaría el interés fijado según el tipo de referencia (Euribor Año Reuters, + 0,75 puntos), hasta la finalización del préstamo (prevista para el 8 de noviembre de 2041).



SEGUNDO.- El recurso no prospera, porque, en lo que se refiere a la cláusula suelo del contrato de noviembre de 2006, no es cierto que supere el doble control de incorporación y de transparencia, por tanto, en primer lugar, en la escritura de préstamo hipotecario (doc. nº 2 de la demanda) aparece como clausula tercera Bis.3 una cláusula que dice "3: LIMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS: con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites al tipo de interés aplicable: TIPO MÍNIMO DE INTERÉS ... 3,95 POR CIEN NOMINAL ANUAL ..." Cláusula que aunque no peca de falta de claridad y comprensibilidad, sin embargo, sí adolece de alta de transparencia pues de su mera lectura podemos pensar que los prestatarios pudieran llegar a conocer el alcance real de esa cláusula y cómo iba a operar en la vida del contrato. No consta que se hubiera informado adecuadamente a los prestatarios de que la cláusula estuviera refiriéndose al objeto principal del contrato por lo que no pudieron aquéllos representarse realmente la trascendencia económico-jurídica de esa cláusula para el desenvolvimiento del contrato y para que los prestatarios pudieran conocer los riesgos que la operatividad de esa cláusula suponía en el cumplimiento de las prestaciones asumidas por los contratantes.

No consta que se hubiera entregado a los prestatarios la preceptiva oferta, vinculante, con la anticipación suficiente a la fecha fijada para el otorgamiento de la escritura. El Notario autorizante nada dice sobre el cumplimiento de ese deber de información que, por otra parte, como reiteradamente ha señalado nuestro Tribunal Supremo, y es que el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga, antes de la celebración del contrato, de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas clausulas en la ejecución del contrato. Tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez la carga económica que realmente le supone el contrato, como la carga jurídica del mismo, esto es, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos, como la asignación de riesgos del desarrollo del mismo.



TERCERO.- Y en lo que se refiere al documento privado de enero de 2014, por virtud del cual, durante los 18 meses siguientes a la cuota correspondiente al mes de febrero de 2014, la amortización del préstamo durante ese período, será a un tipo de interés ordinario fijo del 3,95%, y una vez finalizados esos 18 meses y hasta la finalización del préstamo (noviembre 2041), el tipo de interés ordinario será de nuevo el correspondiente al Euribor más 0,75 puntos, por tanto, sin límite mínimo, ni máximo a esa variabilidad, o sea, se suprime y elimina la cláusula suelo hasta la terminación del préstamo.

Pues bien, en lo que se refiere a la supuesta validez de ese documento, porque, según el apelante, en realidad es un documento o contrato de transacción, por el que las partes han querido evitar la provocación de un pleito o poner término al que hubiera comenzado, hemos de remitirnos para no alargar innecesariamente esta resolución a lo que ya tenemos resuelto en otras resoluciones precedentes.

Así, en nuestra sentencia nº 275/2018, de 14 de junio, R. Apelación nº 842/2017, en sus fundamentos de derecho Primero, Segundo, Tercero y Cuarto: '
PRIMERO.- El apelante -IBERCAJA BANCO S.A.- impugna la sentencia de instancia en relación a la 'valoración jurídica y consecuencias que deben otorgarse al contrato privado de novación -de fecha 21 de agosto del 2015- que se suscribió entre la parte actora y la demandada y que precisamente tuvo por objeto la modificación de la cláusula cuya nulidad se pretende en la demanda iniciadora del procedimiento, por el que se rebajó la cláusula suelo del 4% al 2,75%.



SEGUNDO.- Sobre la misma cuestión que constituye la sustancia de este recurso, nos hemos pronunciado ya en innumerables ocasiones anteriores, como en las sentencia nº 124/2017, de 21 de abril ; 50/2017, 16 de marzo ; 104/2017, 29 de marzo y 168/2017, 15 de mayo .

Debemos, pues, remitirnos a lo que ya hemos dicho en tales resoluciones; pudiendo citar, por todas, la sentencia nº 2/2017, de 3 de enero, Recurso de Apelación nº 514/2016 , en cuyo fundamento de derecho primero, decíamos: '
PRIMERO. Primer motivo: infracción del artículo 6.2 del Código Civil , artículos 10 y 86 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , y de la doctrina jurisprudencial sobre la renuncia de derechos.

La recurrente propugna la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario, así como la nulidad del contrato de novación firmado por las partes el 27 de mayo de 2015 por el que, a iniciativa de la entidad financiera, se rebajó la cláusula suelo de un 3% a un 2,25%. Rechaza que pueda otorgarse plena validez y valor probatorio a la renuncia de derechos inserta en el contrato privado de adhesión del acuerdo novatorio. Entiende que dicha renuncia es inválida.

'Ibercaja Banco, SA' se opone alegando la doctrina de los actos propios y la figura jurídica de la confirmación del contrato. Esgrime que la novación fue consecuencia de las reclamaciones de la actora, cuando ella ya era consciente de la existencia de la cláusula suelo y de sus efectos en el préstamo hipotecario.

El motivo se estima.

Como consta en autos, el contrato privado de novación recoge que el cliente declara reconocer y comprender que el tipo de interés mínimo (tipo suelo) convenido en dicho contrato de novación es un elemento esencial para determinar el tipo de interés que se va a aplicar al préstamo. También se consigna que la prestataria reconoce haber recibido explicaciones sobre la aplicación preferente del tipo suelo y sobre la evolución de los índices de referencia. Y por si fuera poco, de forma manuscrita, se hizo suscribir a doña (...............) lo siguiente: "Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual".

Esta renuncia de derechos no es válida pues infringe el artículo 86 del Código del Consumidor (Real Decreto Legislativo 1/2007).

Esta cuestión ya la hemos resuelto en supuestos parecidos. Baste citar nuestro auto 175/2016, de 21 de diciembre . Decíamos lo siguiente: "La sola circunstancia de que el préstamo se modificara en 2015 no permite presumir que don (.........) y doña (.........) estuvieran debidamente al corriente de su objeto y efectos. La confirmación de un contrato, en los términos del artículo 1309 del Código Civil , solo es viable si el contratante tiene conocimiento del vicio y, con todo, manifiesta tácita o expresamente su propósito de dar por bueno el contrato, de no instar su nulidad.

Quiere ello decir que 'Caja Rural de Extremadura' debería haber justificado que, al tiempo de la modificación a la baja del suelo, del 4 al 3,5%, los prestatarios ya habían sido informados cumplidamente de la cláusula suelo.

La falta de información inicial no se subsana por más que se modifique el préstamo. Ese defecto inicial se arrastra, de modo que las sucesivas novaciones no subsanan la falta de transparencia. El Tribunal Supremo, al hilo de los numerosos recursos sobre productos financieros de los que viene conociendo los últimos años, ha dejado claro que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni tampoco el encadenamiento de diversos contratos constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidar o confirmar el contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria (por todas, véanse las sentencias 691/2016, de 23 de noviembre y 605/2016, de 6 de octubre ).

En este caso, está claro que, en agosto de 2015, 'Caja Rural de Extremadura' siguió sin cumplir sus deberes de información, pues, como es evidente, en esa fecha, ningún consumidor debidamente informado habría aceptado las nuevas condiciones. 'Caja Rural de Extremadura' lejos de quitar la cláusula suelo del 4% y devolver lo cobrado indebidamente al menos desde el 9 de mayo de 2013, se limitó a ofrecer una rebaja de medio punto del suelo, que quedó fijado en el 3,5%, a cambio a buen seguro de una renuncia de acciones.

Bien puede decirse que más falta de transparencia ha existido en la novación de 2015 que en la suscripción del préstamo hipotecario en 2004. Y es que, en 2015, 'Caja Rural de Extremadura' ya contaba a sus espaldas con muchas sentencias condenatorias sobre esa misma cláusula de otros tantos clientes, con lo cual sabía perfectamente que estaba abusando de la confianza de los prestatarios".

Estas consideraciones son por completo trasladables al presente caso. El préstamo hipotecario suscrito el 29 de agosto de 2008 tenía un suelo del 3% y, con fecha 27 de mayo de 2015, 'Ibercaja Banco, SA' lo bajó al 2,25%. Es obvio que esta novación se ha hecho de forma irregular, pues sigue adoleciendo del mismo defecto que la cláusula original. Entre otras cosas porque una cláusula abusiva no puede sanarse o integrarse para que siga surtiendo efectos. No es tan fácil deshacer lo mal hecho: no basta con que se haga una novación más favorable a los intereses del consumidor. La novación de lo nulo ningún efecto produce, nulo sigue siendo.

Es además, como señala el TJUE, una cuestión de orden público, de modo que la renuncia del consumidor frente al profesional no es válida.

Debemos insistir también en que no hay acto propio. Estaríamos ante un supuesto de error excusable, pues no se proporcionó al cliente información comprensible y adecuada. La actora no fue informada detallada y claramente sobre sus derechos. El acto propio requiere pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica. Para renunciar hay que tener verdadero conocimiento del vicio ( sentencias del Tribunal Supremo 595/2016, de 5 de octubre , 577/2016, de 30 de septiembre y 503/2016, de 19 de julio ).'

TERCERO.- En el mismo sentido, cabe citar la sentencia del T.S. nº 558/2017, de 16 de octubre , que, abordando el examen de un documento privado de novación en referencia a la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, semejante a la que hoy nos ocupa, manifestó que no puede considerarse como una convalidación del contrato, pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el Banco ha percibido indebidamente por su aplicación.

Igualmente señala que no puede invocarse el Art. 1208 del C.C . pues éste prevé que la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. En este caso, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio, y no de una nulidad cuya causa sólo pueda ser invocada por el deudor.

Y añade, el artículo 1208 del C.C . no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada sólo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada, y la consiguiente subsanación de los defectos de los que ésta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos defectos que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el Art.

1311 del C.C . y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

Pero, la nulidad de pleno derecho absoluta, es insubsanable y no permite la convalidación del contrato (por todas, sentencia 654/2015, de 19 de noviembre ).



CUARTO.- Además, en nuestra sentencia nº 168/2018, de 26 de abril, Recurso de Apelación nº 750/2017 , en su fundamento de derecho cuarto ya decíamos: 'Ciertamente, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, ha dictado recientemente la Sentencia nº 205/2018, de 11 de abril , con voto particular del Magistrado Sr. Orduño Moreno, tal y como menciona el Apelado en su escrito de 13 de abril de 2018, pero no es menos cierto que, en primer lugar, estamos ante una sola sentencia que califica el contrato privado de novación, como contrato de transición, con efectos de cosa juzgada y da validez a la renuncia de acciones que el mismo contiene; habrá que esperar a que se dicte una segunda Sentencia, por el T. S., para comprobar si se consolida ese nuevo criterio. Por otra parte, en la referida sentencia no se fija doctrina legal expresa sobre aquellas cuestiones. Además, entra en contradicción con la Sentencia, del T.S., de 16 de octubre de 2017 , que antes hemos mencionado.

Finalmente, es que, en el supuesto concreto de autos que ahora se examina, entendemos que no cabe hablar de transacción puesto que ni existía pleito o litigio pendiente entre los hoy litigantes, no tampoco consta dato alguno en autos del que expresa o tácitamente pudiera deducirse que los demandantes Sr. (...............) y otra, tuvieran intención de plantear litigio contra 'Ibercaja Banco, S.A.', a propósito de la aplicación de la cláusula suelo de su contrato de préstamo.

Y, en fin, es que en el supuesto contrato de transacción no aparece desglosado ni identificado el coste económico total que le supuso al actor, la aplicación de la cláusula suelo; por tanto, no se determina aquello sobre lo que transige el actor; no se dice que renuncia expresa (a que cantidad concreta) está renunciando el actor.'

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte apelante ( art. 398.1 de la L.E.C.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de 'Liberbank, S.A.' contra la sentencia nº 294/2017, de 10 de noviembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badajoz, en el Juicio Ordinario nº 483/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución con imposición de costas al apelante.

Cúmplase la D.A. 15ª de la L.O.P.J., relativa al destino del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 0325.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.