Sentencia CIVIL Nº 529/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 125/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 125/2017 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 99/2016
Parte recurrente/Solicitante: Juan Miguel
Procurador/a: Carlos Pons De Gironella
Abogado/a: MARIA JOSE MARTI ROYO
Parte recurrida: Trinidad
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a: MARTA GONZALEZ SOLERA
SENTENCIA Nº 529/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 14 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 2 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 99/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carlos Pons De Gironella, en nombre y representación de Juan Miguel contra la Sentencia de 11/11/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de Trinidad .



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña ANNA VILANOVA SIBERTA, en nombre y representación de Don Juan Miguel , contra Doña Trinidad , representada por el Procurador de los Tribunales Doña Mª CARMEN DOMENECH FONTANET, debo acordar y acuerdo no haber lugar a modificar la Sentencia de modificación de medidas dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 4 de noviembre de 2004.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- De lo actuado resulta que las partes están separadas por sentencia de fecha 24 de febrero de 2000 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION001 en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos el 21 de diciembre de 1999 en el que se atribuyó a la madre la guarda de la hija común, Emilia , nacida el NUM000 de 1996 con un régimen de estancias con el padre y una pensión alimenticia a cargo del mismo de 50.000 pts. (300 € mensuales) así como una pensión compensatoria para la esposa de 25.000 pts. (150 € mensuales); también pactaron que, de conformidad con el art. 41 del Código de Familia de Cataluña , dada la desigualdad patrimonial entre las partes y el trabajo para la familia de la esposa, el esposo le cedía libre y gratuitamente el uso con carácter vitalicio de la vivienda propiedad exclusiva de él que había constituido el último domicilio conyugal , sita en la TRAVESIA000 nº NUM001 , NUM003 , NUM002 de DIRECCION002 ; así mismo la esposa renunciaba a todos los derechos que le pudieran corresponder en relación con el contrato privado de 9 de junio de 1998 suscrito para la compra de la vivienda en construcción sita en la C/ DIRECCION000 , NUM003 NUM002 , escalera NUM004 , de DIRECCION003 .

En sentencia de fecha 16 de julio de 2002 del Juzgado nº 3 de DIRECCION001 se declaró disuelto el matrimonio por divorcio manteniendo las pensiones de alimentos y compensatoria (única controvertida), que fue confirmada por ulterior sentencia de esta sección de 4 de abril de 2003 .

Posteriormente se dictó la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 recaída en proceso de mutuo acuerdo en la que se aprobó el convenio regulador de 14 de julio de 2004 en el que las partes decidieron cesar y dejar sin efecto la pensión compensatoria a favor de la señora Trinidad , permaneciendo la misma pensión de alimentos para la hija, que entonces ascendía a 340,48 € mensuales, así como el régimen de relación y estancias con su padre e hicieron constar expresamente en el pacto VI que confirmaban íntegramente , en los mismos términos acordados en el convenio regulador de separación, la cesión de uso con carácter vitalicio de la última vivienda familiar a la señora Trinidad .

En 2014 el señor Juan Miguel interpuso una demanda de modificación de efectos solicitando la reducción de la pensión de alimentos para la hija Emilia a 175 € mensuales y la extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar atribuido a la señora Trinidad alegando que sus necesidades familiares habían aumentado con el nacimiento de dos nuevas hijas. Esta pretensión fue desestimada por sentencia de 5 de diciembre de 2014 dictada también por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 que valoró que sus dos hijas gemelas habían nacido el NUM005 de 2003 y pese a ello había firmado el convenio regulador de 14 de julio de 2004 recogido en la sentencia de 4 de noviembre de 2004, por lo que la existencia de estas hijas no era ninguna circunstancia novedosa; por otro lado se valoró que el instante continuaba trabajando en el mismo sitio no habiéndose producido un empeoramiento económico; esta resolución no fue apelada por el señor Juan Miguel .

En enero de 2016 este último vuelve a plantear una demanda de modificación con objeto de nuevo, por un lado, de dejar sin efecto el uso vitalicio del que fue domicilio conyugal y que es de su exclusiva propiedad y poder venderlo, comprometiéndose a entregar a la señora Trinidad el 10% del producto de dicha venta en concepto de finiquito por tal prestación y, por otro, de reducir la pensión alimenticia para la hija a la cantidad de 120 € mensuales hasta que cumpla los 21 años o con anterioridad si obtuviese ingresos de un mínimo de 400 €; en el caso de que se llegase a la venta de la vivienda ofreció aumentar la pensión para Emilia a 200 € al mes por el mismo periodo y con igual limitación. Alega para ello que en octubre de 2015 fue despedido de la empresa en la que trabajaba pasando a percibir una prestación de desempleo de 761 € mensuales más el pago a plazos de parte de la indemnización percibida por despido improcedente (en concreto 500 € mensuales hasta enero de 2017), una parte de la cual ya había recibido inicialmente. En total la indemnización había ascendido a 34.502,74 € como se comprobó en el periodo probatorio. Explicaba en su demanda que la pensión alimenticia de Emilia ascendía ya a unos 440 € mensuales y que la hipoteca de su vivienda actual le suponía una cuota de 429 € al mes, lo que conlleva unos gastos fijos mínimos de 869 € que no podía atender teniendo en cuenta que además debe mantener a sus dos hijas gemelas, de 13 años en 2016, cuyos gastos son mayores que cuando sólo eran unas bebés.

En sentencia de 11 de octubre de 2016 se desestima íntegramente la demanda considerando que el mismo instante expone que en el año 2004 ganaba unos 1035 € mensuales con las pagas extraordinarias incluidas y en 2016 entre los 761 del desempleo y los 500 de la indemnización sus ingresos eran similares e incluso mayores; se contempla también en esta sentencia que la hija, aunque ya mayor de edad, todavía está formándose y además padece trastornos psicológicos; en cuanto al uso vitalicio de la vivienda no solo se pactó en la sentencia de separación de 24 de febrero de 2000 sino que se confirmó íntegramente en el convenio suscrito en 2004, no existiendo ningún cambio de circunstancias.

Interpone recurso de apelación el demandante insistiendo en sus pretensiones; la demandada, que inicialmente no interpuso recurso de apelación, al contestar al contrario impugnó exclusivamente el pronunciamiento en costas , considerando que deberían imponerse expresamente al actor.



SEGUNDO.- En primer lugar debemos diferenciar las dos pretensiones planteadas, por un lado la relativa a la extinción del uso vitalicio del domicilio conyugal y, por otro, la reducción de la pensión alimenticia para la hija común.

En cuanto al uso vitalicio , no fue establecido en el año 2000 y confirmado en el 2004 como un simple derecho de uso sometido a posibles variaciones por cambio de las circunstancias sino como una compensación económica por razón del trabajo para la familia del entonces vigente art. 41 del Código de Familia de Cataluña (hoy art. 232-5 y ss. del CCC) que indicaba que en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, hubiera trabajado para la casa o para el otro cónyuge tenía derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto; y dicha compensación debía satisfacerse en metálico, salvo acuerdo entre las partes o si la autoridad judicial, por causa justificada, autorizaba el pago con bienes del cónyuge obligado. La misma referencia al acuerdo entre las partes contiene el actual art. 232-8 del CCC. Existió por tanto un acuerdo expreso de los cónyuges al tiempo de la separación y una confirmación de este acuerdo cuatro años después. Alega el actor que por carecer de estudios ignoraba lo que significaba 'vitalicio' y que su asistencia letrada no se lo aclaró, pero lo que quizás pudiera haber sido así al tiempo de la separación no puede atenderse igualmente en la confirmación o ratificación de cuatro años después, también asesorado legalmente; en cualquier caso estas alegaciones y todas las relativas a intentar demostrar que no hubo trabajo para la familia ni desigualdad patrimonial no solo son extemporáneas sino impropias de un proceso de modificación cuando no se ha planteado un proceso declarativo tendente a la declaración de nulidad de lo pactado. Aquí nos encontramos con una compensación económica vinculada, como indicaba el art. 42 del CF y ahora el 232-11 del CCC, al primer proceso matrimonial y que no está sujeta a modificación por su propio carácter liquidatorio, tal como ya ha indicado esta Sección en otras ocasiones, como en la sentencia nº 164/2014 de 6 de marzo de 2014 .

Distinto es que en dicho inmueble estén viviendo también la madre y la pareja de la Sra. Trinidad , a los que no se extiende el derecho personalísimo de uso (que no de usufructo) de esta última y contra los cuales podría el actor plantear las pertinentes acciones por enriquecimiento injusto en caso de no llegar a un acuerdo al respecto.

En cuanto a la pensión para la hija Emilia , la misma cumplió 18 años el NUM000 de 2014 y hoy tiene casi 22. Consta en autos que en el curso 2015/2016 comenzó un curso formativo de grado medio administrativo, tras efectuar en el curso 2014/2015 un programa de formación e inserción; teniendo en cuenta que de pequeña tuvo trastornos de lenguaje y que a los 18 años seguía diagnosticada de TDA y se medicaba al efecto, no habiendo terminado la ESO, debe considerarse que estos estudios y su duración estaban dentro de lo razonable para sus circunstancias y que en el curso 2016/2017, cuando se dicta la sentencia apelada, estaría realizando el último año de formación profesional, por lo que se encontraba dentro de los parámetros de los art. 233-4 y 237-1 del CCC para los alimentos a los hijos mayores de edad; en consecuencia no cabe ninguna limitación a los 21 años sino que habrá de estarse en el futuro a las posteriores circunstancias de la hija en cuanto a tener ingresos propios o estar en disposición de tenerlos. Al respecto se recuerda a la madre la obligación de comunicar al padre conforme al art. 237-9 del CCC las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos de la hija tan pronto como se produzcan.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión , que en enero de 2016 ascendía ya a 440 € mensuales, debe analizarse si han variado sustancialmente las circunstancias que la establecieron conforme al art. 233-7 del CCC; en cuanto a la madre , no consta que trabajase en 2004 cuando se firmó el último convenio y en 2016 tampoco (aunque figure que lo hizo a tiempo parcial en un geriátrico de 2006 a mediados de 2013), por lo que por su parte la situación se mantenía igual, si bien debe tenerse en cuenta que se escuda para haber dejado de trabajar en que tiene que atender a su madre cuando son varios hermanos que podrían repartirse su cuidado y que también cuenta con la colaboración en los gastos que le hace su madre con su pensión de viudedad que ascendía en mayo de 2016 a 632,90 €; respecto del padre , de los datos obrantes en autos se desprende que en 2004 tenía unas nóminas de unos 1035 € mensuales pero reconoció que en aquella época podía ganar hasta 1500-1600 € por horas extraordinarias que se le pagaban en negro; estas extraordinarias, según dice, cesaron en 2011, pasando a percibir solo la nómina cuyo promedio en 2015 era de 1361,80 € por doce pagas; cuando interpone la demanda de modificación en 2016 está en el paro desde octubre de 2015 percibiendo una prestación de desempleo de 1097,10 € al mes que a partir de abril de 2016 disminuye a 761,10 € al mes; como hechos nuevos durante la tramitación de este rollo de apelación se acredita que el desempleo cesó en octubre de 2017 y desde diciembre de 2017 el Sr. Juan Miguel recibía una ayuda familiar de 430,27 € mensuales; su situación evidentemente se había modificado, pero no puede dejar de valorarse que percibió una indemnización por despido improcedente de 34.502,72 € que debidamente prorrateada para que dispusiese en total de un promedio de 1361 € mensuales permite suponer que podía contar con esta suma hasta mediados o finales de 2019, por lo que la disminución de sus ingresos sería de 2004 a 2016 de unos 200 a 250 € mensuales al no poder hacer horas extraordinarias; por otro lado la hija es ahora mayor de edad y los gastos que deben abonar sus padres no son todos los derivados de la filiación y por tanto del nivel de vida que corresponde por el estatus familiar sino los más limitados y de necesidad ('indispensables' según el art. 237-1 del CCC) para el mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica y formación si aún no la ha acabado por causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, habiéndose explicado con anterioridad las dificultades de Emilia al respecto y las razones por las que la cuestión académica se podía considerar de obligada atención hasta el curso 2016-2017 como mínimo; por otro lado la vivienda la tiene cubierta por su padre con el uso vitalicio del inmueble de su propiedad que tiene la madre, con quién Emilia convive y desde luego las obligaciones alimenticias del Sr. Juan Miguel son preferentes y mayores con sus dos hijas menores de edad que con la mayor de edad.

En consecuencia, atendiendo al principio de proporcionalidad que establecen los artículos 237-7.1 y 237-9.1 del CCC que indican que si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una la obligación se distribuirá entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades y que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o las personas obligadas a prestarlos, este tribunal considera ajustado a las circunstancias del caso reducir la pensión a la cifra de 120 € mensuales interesada por el padre. Tal reducción tendrá efectos desde la fecha de la presente sentencia conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las medidas fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan); además en el auto recaído en la pieza de medidas provisionales se denegó la modificación provisional, por lo que la anterior pensión mantenía su vigencia hasta la presente resolución. Dicha cifra se revisará anualmente conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona.

Dado que la demanda debió estimarse parcialmente, procede la desestimación de la impugnación de la sentencia de instancia planteada por la Sra. Trinidad respecto de la imposición de las costas de la primera instancia al actor. Añadiremos que aunque se hubiese desestimado no procedía en ningún caso la condena en las costas de instancia por concurrir en el caso dudas de hecho conforme al art. 394 de la LEC .



TERCERO.- Al haberse estimado parcialmente la apelación no procede efectuar condena en las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC ; pero sí por la desestimación de la impugnación formulada por la demandada conforme al mismo precepto.

Fallo

En atención a lo expuesto con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juan Miguel y desestimación de la impugnación planteada por la Sra. Trinidad contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 en el proceso de modificación de efectos nº 99/2016, se reduce la pensión alimenticia que el progenitor tiene que abonar a la madre para la hija común Emilia a la cantidad de 120 € mensuales con efectos desde la fecha de esta sentencia, cifra que se revisará anualmente conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona.

Se recuerda a la Sra. Trinidad la obligación de comunicar al padre conforme al art. 237-9 del CCC las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos de la hija tan pronto como se produzcan.

Sin especial imposición de las costas sobe el recurso de apelación del Sr. Juan Miguel y con imposición de las costas de la impugnación de la sentencia a la Sra. Trinidad .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :