Sentencia CIVIL Nº 529/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1032/2017 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION001
Procedimiento sobre privación de la patria potestad nº 218/10
Rollo Apelación Civil nº: 1032/17
SENTENCIA Nº 529/2018.
En la ciudad de Cádiz a dos de octubre dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos sobre
Privación de Patria Potestad seguidos con el nº 218 del año 2010, por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número 3 de DIRECCION001 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1032 del año 2017, a
instancia de D ª Antonia , representado en esta alzada por la Procuradora D ª Laura Reyes Ramos, y defendido
por la Letrado D ª Mónica Gavilán Aragón; frente a D. Jose Pedro , en rebeldía procesal, siendo parte el
Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION001 con fecha 9 de marzo de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO INTEGRAMENTE la Demanda de juicio verbal sobre privación de la patria potestad interpuesta por el Procurador Sr. Escribano en representación de Dña. Antonia , contra D. Jose Pedro , en situación de rebeldía procesal, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer expresa imposición de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D ª Antonia , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION001 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 1 de octubre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la apelante la sentencia de instancia por un doble motivo, a saber: 1º) Por no haber comparecido el Ministerio Público al acto de la vista en defensa de los intereses de los menores, al encontrarnos ante un procedimiento sobre privación de la patria potestad; 2º) Por ser errónea la valoración probatoria que lleva al Juez a quo a determinar que no existe causa determinante de privación de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.005 , por tan solo citar alguna, señala que la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014 ) imputable de forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, y apreciado en un juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores, ya sea desde una interpretación restrictiva del precepto, como hizo el Alto Tribunal en Sentencias de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996 , por entender que así debe ser interpretada una norma sancionadora, ya sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, como realizó la Sentencia de 12 de febrero de 1992 , postulados ambos no incompatibles a juicio de la Sala. El criterio jurisprudencial sobre la suspensión o privación de la patria potestad es restrictivo, exponiendo que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii que inspira toda la regulación de este tema. Tal y como afirma esta misma Sala en anteriores resoluciones, es motivo de privación de la patria potestad el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la autoridad familiar, como son velar por el hijo menor, visitarlo y relacionarse con él, aunque vivan separados.

Así pues, la privación de la patria potestad tiene, por un lado, un significado de censura o sanción de una determinada conducta llevada a cabo por el progenitor en cuestión y, de otra, tiene un significado de protección de los hijos. Por ello, para que pueda acordarse tal medida ha de revelarse la existencia de una conducta en la relaciones paterno- filiales gravemente perjudicial, y una situación de las que, sin duda, da lugar a la privación de la patria potestad es aquélla en la que el progenitor que no se encarga del ejercicio de la patria potestad, es decir, que no tiene la guarda y custodia del menor sino solamente el derecho de visita o de relacionarse con él, no ejercita de ninguna manera -personal, telefónica, por correo, etc.- ni en ningún momento -fines de semana, Navidad, verano, etc.- el derecho que le corresponde, por lo que no se preocupa de su formación, salud, desarrollo, bienestar económico y psíquico. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Septiembre de 2.015 habla de graves y reiterados incumplimientos prolongados en el tiempo, sin relación con el hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, por lo que la relación paterno-filial queda afectada manera seria, con mayor incidencia si está situación se prolonga desde que el menor contaba con muy poca edad.

Sin duda, dentro de los deberes que se han señalado como inherentes a la patria potestad, nos ocupamos aquí del de alimentar a los hijos, cuya ausencia o violación justificaría la privación de la patria potestad . Efectivamente, el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando recaiga sobre dos o mas personas la obligación de prestarlos, lo que está en consonancia con lo dispuesto en los artículos 143 , 144 y 145 del Código Civil que dan derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos en los casos en que así proceda. Todos los deberes señalados son importantes, pero éste es el que puede considerarse como vital, en el sentido de que si no se alimenta a un hijo o no se proporciona los medios económicos para ello, para el supuesto del que no se ocupa de la guarda y custodia, no podríamos seguir adelante con los demás deberes, ya que la alimentación es una necesidad básica de todo ser humano que ha de ser satisfecha y, a partir de ahí, podemos hablar de educación, formación y demás, bien entendido que el deber de prestar alimentos incluye todo lo necesario y que resulta indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, en los términos establecidos en el artículo 142 del Código Civil . Ahora bien, el incumplimiento para el progenitor no custodio, una vez consumada la ruptura de los progenitores y materializado ese deber en la obligación de pago de pensión alimenticia, ha de ser considerado de especial relevancia, reiterado, manifiestamente negligente y renuente, hasta el punto de poder ser apreciado el supuesto de hecho típico y característico del delito de abandono de familia. Siendo además preciso que obedezca a razones ajenas a la voluntariedad del progenitor que deja de prestar esos alimentos, pues razones coyunturales, desempleo sobrevenido por ejemplo, pueden provocar que no se pueda en ocasiones hacer frente a la obligación de pago, al menos en la cuantía de la prestación que venía establecida, lo que puede dar lugar a una modificación de su importe, mediante el planteamiento del correspondiente procedimiento de modificación de medidas.



SEGUNDO.- Con relación al primero de los motivos, y a pesar de que lo deseable e imperativo en este tipo de procedimientos es la asistencia del Ministerio Público, no puede acogerse la alegada situación de indefensión de la parte recurrente esgrimida como motivo de nulidad.

De conformidad con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, y cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo el apelante acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Tras el visionado del acta del juicio y ante la incomparecencia del Ministerio Fiscal no se manifestó objeción alguna por la dirección jurídica del mismo para su continuación, por lo que procede la desestimación del motivo.

Respecto a la errónea valoración de la prueba esgrimida como segundo de los motivos, revisada la documentación aportada a los autos, así como la declaración testifical del Sr. Anselmo , y la incomparecencia y situación de rebeledía procesal mantenida en estos autos por D. Jose Pedro cuyo interrogatorio se propuso, esta Sala no puede compartir los razonamientos de la Juez a quo.

En primer lugar, respecto al testimonio del Sr. Anselmo , se descarta sin más por la Juez a quo por ser amigo de la demandante. Pues bien, siguiendo los criterios de la sana crítica que deben imperar en la valoración de este tipo de pruebas ( art. 376 LEC) ni que decir tiene que el conocimiento directo de las relaciones más personales, a mayores en procedimientos como el presente, lo suelen ostentar personas cercanas al círculo familiar, como los parientes, amigos o allegados. Incluso, era dable a la Juez a quo, al hallarnos ante un procedimiento en que de forma evidente están implicados intereses que afectan al orden público, valorar la declaración de la única comparecida en juicio para dotar o no de credibilidad a sus manifestaciones conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 316 LEC). Llama en igual sentido la atención que proponiéndose el interrogatorio del demandado y admitiéndose a los efectos prevenidos en el art. 304 LEC, dicha prueba tampoco resulte valorada.

De forma que no entiende bien la Sala que excluyendo todo valor probatorio a las declaraciones de persona que tiene relación de amistad, no se sopesen otros elementos para poder inferir, sobre la base del principio del superior interés de los menores, si el ejercicio de la patria potestad del progenitor en rebeldía, puede poner en peligro los intereses más necesitados de protección.

Y no puede compartir la Sala la valoración que se realiza de la testifical propuesta, máxime cuando aparece indiciariamente avalada por los propios archivos del Juzgado. En efecto, el Sr. Anselmo depuso que 'desde pequeño' conocía a la demandante y que era conocedor de la situación de ésta y de sus hijos. Puso de manifiesto que tan sólo de forma esporádica el demandado ha concurrido al domicilio de ésta, donde comenta se han sucedido episodios de maltrato por parte de éste hacia su pareja e hijos. Deteniéndonos en este punto, resulta acreditado que por el propio Juzgado se adoptó una orden alejamiento inaudita parte mediante Auto de fecha 11 de marzo de 2009 que impide la aproximación del demandado a sus hijos Raimunda y Fermín a una distancia de 500 metros en el ámbito de las Diligencias Urgentes 40/09, transmutadas a Diligencias Previas 422/09, ante la situación de rebeldía del allí investigado, contra el que se expide orden de busca y captura según se desprende de la sesgada relación de documentos que el Juzgado acompaña. Con todo sí que puede coincidirse con la Juez a quo en que la presunción de inocencia ampara a todo investigado, pues hasta la fecha no resulta condena en su contra por el procedimiento por delito de maltrato indicado. Ahora bien, con ello se quiere redundar y significar que el testimonio del Sr. Anselmo no puede sin más ser desechado, pues pudo cuando menos valorarse contemplando otros datos si se quiere más objetivos.

El Sr. Anselmo reseñó que el Sr. Jose Pedro nunca se ha preocupado de las mínimas atenciones de vestido, alimentación y educación de sus dos hijos menores, debiendo incluso aquél contribuir en dicha asistencia ante la desidia del progenitor. Y también aquí procede realizar una parada en el razonamiento efectuado por la Juez a quo. Pues la obligación de prestar alimentos y cuidado a los menores por parte de sus progenitores no es una obligación que dimane de una imposición judicial sino que deviene del propio Derecho natural como deber inherente a la patria potestad de los progenitores, que deriva del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento. Por ello no está sujeta dicha obligación a procedimiento civil o penal previo que la imponga. Y ciertamente, si desde la fecha en que se expidió la orden de busca y captura, el pasado 13 de marzo de 2009, y hasta la fecha, el ausente progenitor se despreocupó de los elementales cuidados descritos de sus dos hijos, se está en el caso de encontrarnos ante un supuesto cuando menos cercano a la figura del abandono de familia y desde luego coincidente con una falta o dejación total de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad.

Por lo que entendiendo esta Sala concurre causa acreditada de privación del ejercicio de la patria potestad del apelado, procede revocar la sentencia de instancia.



TERCERO.- Dada la estimación del recurso interpuesto no procede imponer las costas irrogadas en esta alzada al apelante ( art. 398.2 º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Antonia , revocamos la sentencia recurrida, y acordamos la privación del derecho al ejercicio de la patria potestad de D. Jose Pedro respecto a sus hijos menores Raimunda y Fermín , sin realizar expresa condena en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION001 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.