Sentencia CIVIL Nº 529/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1547/2017 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0123461
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1547/2017 .
Procedimiento de origen: Concurso nº 478/2015, IG FARBEN, S.L. Incidente de oposición a la
calificación
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº Seis de Madrid.
Parte recurrente: I.G. FARBEN, S.L.
Procurador: D. Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros
Letrado: D. Eduardo Velasco Cabredo
Parte recurrente: D. Inocencio
Procurador: D. Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros
Letrado: D. Eduardo Velasco Cabredo
Parte recurrida: Administración concursal
Parte recurrida: Ministerio Fiscal
SENTENCIA Nº 529/2018
En Madrid, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María
Gómez Sánchez, los presentes autos de incidente de oposición a la calificación del concurso sustanciado
con el núm. 478/2015 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al
haber apelado la concursada y la persona afectada por la calificación la Sentencia que dictó el Juzgado el día
veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
Han comparecido en esta alzada I.G. FARBEN, S.L. y D. Inocencio ambos representados por el
Procurador de los Tribunales D. Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros y asistidos del Letrado D. Eduardo
Velasco Cabredo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda de calificación seguida en éste Juzgado, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL ; y como demandados y personas afectadas por la calificación, contra la concursada IG FARBEN, S.L. , declarada en concurso en dicho proceso Nº 478/15 de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros y asistida del Letrado D. Eduardo Velasco Cabredo; y contra D. Inocencio , representada por el Procurador Sr.

Álvarez-Buylla Ballesteros y asistida del Letrado D. Eduardo Velasco Cabredo; y calificando como CULPABLE el concurso de IG FARBEN, S.L. , debo acordar en consecuencia: a) determinar como persona afectada como persona afectada por la calificación del concurso a D.

Inocencio ; b) inhabilitar a D. Inocencio por el plazo de dos (2) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

c) condenar a D. Inocencio a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa; d) condenar a D. Inocencio a la cobertura del 100% del déficit concursal y contra la masa, tanto devengados como de posterior devengo hasta la conclusión del concurso, que se liquidará en el momento procesal oportuno; e) desestimar las demás pretensiones formuladas; f) sin hacer especial condena en costas .'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación tanto I.G. FARBEN, S.L.

como D. Inocencio y, evacuados los traslados correspondientes, se presentaron los escritos de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día cuatro de octubre de dos mil dieciocho.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La Administración concursal de IG FARBEN, S.L., en su informe de calificación, solicitó la declaración culpable del concurso, la consideración de D. Inocencio como persona afectada por la calificación con la pérdida de cualquier derecho como acreedor e inhabilitación por dos años para administrar bienes ajenos y la condena a la cobertura del déficit patrimonial por el importe de los créditos generados desde el 24 de septiembre de 2010 hasta la solicitud de la declaración de concurso, que se fija en 748.142,49 euros, más los créditos contra la masa generados desde la declaración de concurso.

Se refiere en primer lugar el informe a la causa general contemplada en el artículo 164.1 LC .

A tal efecto señala que desde el año 2010 la concursada se encuentra incursa en causa legal de disolución por pérdidas que dejaron reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

En esa fecha se inician procedimientos de ejecución derivados de operaciones formalizadas en 2008 y 2009 (ETNJ 2007/2010 y ETNJ 1731/2010). Aun así, en fecha 06/06/2011 se otorga aval por importe de 2.589.977,26 euros y en fecha 18/11/2010 se otorga aval por importe inicial de 2.500.000 euros cuando la sociedad se había dado de baja de actividad con efecto desde el 31 de diciembre de 2010.

La segunda de las causas que contempla el informe es la prevista en el artículo 164.2.1 LC por existir irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera o incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad.

Respecto a los hechos concretos en que se sustenta la causa legal el informe relaciona en su resumen los siguientes aspectos: - El activo no corriente debería estar completamente deteriorado.

- El patrimonio neto debería estar minorado en la cuantía equivalente a las pérdidas que genera dotar 8 millones de euros de deterioro del activo no corriente.

- El pasivo no corriente debería haber sido reclasificado a corto plazo.

- El resultado sería un activo de cero euros, un incremento del pasivo a corto plazo de 7,45 millones de euros y un patrimonio neto negativo de 8,68 millones de euros.

En otro apartado se refiere a las omisiones en la Memoria de las cuentas anuales de diversos ejercicios.

La tercera de las causas afecta al incumplimiento del deber de solicitar el concurso prevista en el artículo 165.1º LC .

Señala que la concursada se encuentra desde el año 2010 en causa legal de disolución por pérdidas que dejaron reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Añade que la concursada se encuentra desde el 29/11/2010 en situación de insolvencia y que no se solicitó el concurso hasta el 01/06/2015. Se refiere a los procedimientos de ejecución 1731/2010 y 2007/2010 que en ese año se iniciaron cuyas demandas fueron presentadas el 27/07/2010 y el 24/09/2010.

El importe de las operaciones suscritas con posterioridad a la fecha de la insolvencia asciende a 6.177.670,10 euros.

Finalmente aprecia el informe la concurrencia de la causa prevista en el artículo 165.3º LC que asimila con el hecho de que las cuentas no reflejen la 'imagen fiel' de la concursada.

El Dictamen del Ministerio Fiscal se sustenta en dos causas. La primera es la prevista en el artículo 164.2.1 LC sobre los siguientes hechos.

- En la contabilidad de la concursada debió deteriorarse a cero las participaciones en FORISCO puesto que dicha sociedad venía incurriendo en pérdidas desde 2010.

- Determinados pasivos contingentes - como los que derivan de procedimientos ejecutivos - no figuran en la contabilidad.

La segunda de las causas a las que hace mención el Dictamen es la prevista en el artículo 165.1º LC .

El Dictamen solicitaba que se considerase persona afectada por la calificación al administrador de derecho de la concursada, con inhabilitación por dos años, pérdida de los derechos reconocidos en el concurso y condena a la total cobertura del déficit patrimonial.



SEGUNDO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil calificó culpable el concurso, considerando persona afectada por la calificación a D. Inocencio , con inhabilitación por dos años y pérdida de cualquier derecho reconocido en el concurso, condenando al afectado a la total cobertura del déficit patrimonial, sin efectuar expresa imposición de costas.

La sentencia analiza dos causas de calificación, las previstas en los artículos 164.2.1º LC y 165.1º LC .

La primera se sustenta en los siguientes hechos: 1. Pasivo contingente no contabilizado.

A partir de 2010 se iniciaron siete procedimientos judiciales de ejecución de afianzamientos y avales por importe superior a cuatro millones de euros. No se hizo constar dichos afianzamientos o avales ni las posteriores ejecuciones judiciales conforme a la normativa contable (provisiones por responsabilidades).

2. Valoración del activo relativo a las participaciones en la sociedad FORISCO.

La concursada ostentaba una participación del 50,5% en el capital social de FORISCO atribuyendo entre los ejercicios 2010 y 2015 una valoración constante a dichas participaciones atendiendo a su valor nominal (695.680 participaciones con un valor nominal de 6,02 euros por participación).

FORISCO presentó pérdidas en los ejercicios 2010 (-2.975.540 euros), 2011 (-4.442.161 euros) y 2012 (-10.204 euros) no habiendo depositado cuentas anuales desde dicho ejercicio. La concursada concedió préstamos participativos a FORISCO en 2010 y 2011 por importe conjunto de 3.901.735 euros, los cuales no fueron devueltos.

FORISCO acumulaba en 2012 pérdidas por importe de 17.500.000 euros, encontrándose incursa en causa de disolución por pérdidas desde el cierre del ejercicio 2010.

Atendiendo a estos extremos el valor de las participaciones se aproximaba a cero desde 2010.

3. Otras irregularidades a) La concursada concedió a FORISCO préstamos participativos en 2010 y 2011 por importe conjunto de 3.901.735 euros anotando dichas operaciones en el activo no corriente cuando se trata de inversiones a corto en entidades vinculadas.

b) Al menos desde el ejercicio 2012 la concursada debió deteriorar por incobrables dichos préstamos participativos. En ese ejercicio FORISCO presentaba pérdidas acumulados superiores a 17 millones de euros y fondos propios negativos superiores a los 3,5 millones de euros.

c) Omisión en la Memoria de las cuentas de los ejercicios 2010 a 2014 de toda referencia a procedimientos judiciales iniciados en 2010 y 2011.

La segunda de las causas se refiere al retraso en la solicitud de concurso prevista en el artículo 165.1º LC .

A tal efecto señala la sentencia que al cierre del ejercicio 2011 la concursada presentaba fondos propios negativos y estaba sometida a siete procedimientos de ejecución judicial por otorgamiento de avales solidarios.

Se había dado de baja de su actividad con efectos fiscales desde el 31.12.2010. Sus únicos ingresos podían provenir de la participación en FORISCO, que presentaba fondos propios negativos desde 2010 sin que se revirtiera por la concesión de préstamos participativos.

De haber computado correctamente sus activos y pasivos la concursada arrojaría unas deudas a corto plazo de 7,45 millones de euros y un patrimonio neto (negativo) de 8,68 millones de euros.

De todo ello se desprende la situación de insolvencia, que se vio agravada hasta 2015 al generarse nuevas deudas.

Respecto a la responsabilidad concursal considera la sentencia que los hechos son imputables al administrador de la concursada, D. Inocencio y que las irregularidades contables justifican la cobertura total del déficit patrimonial. En consecuencia, no se limita la responsabilidad al importe de 748.142,49 euros según lo interesado por la Administración concursal a consecuencia del retraso en la solicitud de concurso sino que se concede lo solicitado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO. Recurso de apelación interpuesto por la concursada IG FARBEN, S.L.

Debemos advertir que el apartado primero del recurso se limita a efectuar una serie de consideraciones genéricas sobre presupuestos que en cualquier caso resultan inaceptables.

Así, no es objeto de las presentes actuaciones la responsabilidad que pudiera ser exigida a D. Inocencio en otros concursos, aspecto que por otra parte resulta ajeno a la concursada ya que se trata de una responsabilidad personal.

El recurso se refiere a preceptos, como la causa general contemplada en el artículo 164.1 LC , que no son los que sustentan la calificación culpable.

El recurso considera que la presunción prevista en el artículo 165 LC solo se refiere a la existencia de dolo o culpa, pero no se presumen el resto de requisitos.

No es así.

Conforme a la redacción del artículo 165 LC anterior a la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, en los supuestos contemplados en dicho precepto se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario.

La STS de 1 de abril de 2014 , con cita de otras muchas, incluyó en el alcance de la presunción la generación o agravamiento de la insolvencia y la incidencia causal: 'el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia '. (énfasis añadido) Finalmente, la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, acoge dicho criterio jurisprudencial relativo a la interpretación del artículo 165 LC al establecer, no ya que se presume la existencia de dolo o culpa grave, sino que 'el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario'.

En consecuencia, la presunción alcanzaba y alcanza la incidencia causal de la conducta descrita en la generación o agravación de la insolvencia.

Y respecto a los supuestos contemplados en el artículo 164.2 LC , el Tribunal Supremo, en su sentencia de 6 de octubre de 2011 , entre otras muchas, ya destacó que la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma de modo que ' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

Por último debemos añadir también que, con independencia de que la calificación se sustentase en el informe de la Administración concursal en otras causas, el pronunciamiento debe limitarse a aquellos hechos y causas a los que se refiere la sentencia recurrida.

La sentencia de calificación ha de exponer con suficiente claridad los hechos relevantes para que el concurso pueda ser calificado como culpable, así como expresar cuáles son las causas en que se fundamente la calificación. No es acertado que deje de valorar la concurrencia de causas determinantes del carácter culpable del concurso por el hecho de que baste la concurrencia de una causa para que el concurso sea calificado como culpable. La pretensión formulada en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal no consiste solamente en que se declare culpable el concurso, sino en que se declare culpable por determinadas causas. ( STS 122/14, de 1 de abril , FJ 5.2).

Este aspecto tiene relevancia en la apelación. En la función revisora del recurso el tribunal debe sujetarse a los hechos y causas en que la sentencia dictada en la primera instancia sustenta la calificación y no en otros. No procede que el Tribunal examine otros hechos y causas que no sirvieron de fundamento a la declaración y únicamente pueden reiterarse en la segunda instancia por la vía de recurso de apelación o impugnación de la Administración concursal o el Ministerio Fiscal. Como señala la citada STS 122/14 : La necesidad de que la sentencia que califique el concurso exprese no solo que el concurso se considera fortuito o culpable sino también, en este segundo caso, que exprese la causa o causas en que se fundamente tal calificación, supone que la sentencia de apelación no puede añadir causas determinantes del carácter culpable del concurso a las expresadas en la sentencia de primera instancia si así no lo pide la administración concursal o el Ministerio Fiscal mediante un recurso de apelación o una impugnación de la sentencia que haya sido recurrida de contrario.

Y debemos añadir que el recurso de apelación se interpone frente a los pronunciamientos de la sentencia, no frente al informe de calificación de la administración concursal.



CUARTO. En lo que respecta a la contabilidad de la concursada se refiere el recurso en primer lugar al pasivo, considerando que el momento en que ha de contabilizarse la deuda en el pasivo de la compañía es el de la firmeza de la resolución judicial de ejecución contra la concursada, no en el momento de interposición de la demanda de ejecución.

Añade que la sentencia se refiere a la Ley de Sociedades Anónimas o al PGC de 1990, que fueron derogados por normas posteriores.

Se remite al informe pericial aportado, que destaca la inexistencia de un criterio objetivo que determine indubitadamente el momento en que las eventualidades que afectan al presente procedimiento habrían de resultar provisionadas.

Añade que deberían recogerse en el activo, en paralelo, aquellos derechos de crédito o 'expectativas' de derecho de repetición frente al resto de codeudores solidarios.

Concluye que, en ese caso, de acuerdo con el informe pericial aportado, la irregularidad consistiría en una ausencia de información que no sería relevante para la comprensión de la situación financiera o patrimonial.

El planteamiento del recurso - y el del propio informe pericial en el que se sustenta - resulta inaceptable por las siguientes razones: (i) Lo expuesto no altera en absoluto la existencia de irregularidad contable. Pero es que, además, cuando la resolución no es firme debe efectuarse ya la correspondiente provisión en el momento en que se dicta el auto por el que se despacha ejecución.

(ii) El recurso carece de precisión alguna, puesto que se limita a realizar objeciones sin concreción.

Debería indicar qué resoluciones no adquirieron firmeza o qué incidentes de oposición fueron estimados, salvo que pretenda que la discrepancia sobre el momento en que deberían hacerse constar en la contabilidad las deudas que afectaba al patrimonio de la concursada ya supone que la irregularidad desaparezca, en un ejercicio de prestidigitación contable.

(iii) Igualmente sorprende el análisis que se efectúa sobre la relevancia de las irregularidades, de modo que ante una omisión en el pasivo debería surgir otra omisión en el activo y ello no supone una mayor relevancia (dos omisiones en lugar de una) sino que hace desaparecer la relevancia (se supone que por compensación de omisiones en activo y pasivo).

No efectúa el recurso el menor análisis que permita concretar de qué modo desaparece la relevancia.

De nuevo se efectúan alegaciones en abstracto sin concreción alguna, como si ello ya permitiera estimar el motivo del recurso. Pero es que además tampoco puede aceptarse tal aparición de créditos o 'expectativas' que deban incluirse en el activo sobre una eventual repetición contra el deudor o los cofiadores solidarios. Lo que plantea en esta caso la recurrente es lo que pudo haber sucedido si la concursada hubiera satisfecho el pago. Sin embargo esto no es lo que sucedió, puesto que no se refiere a pago alguno. El derecho de reembolso del fiador solo surge una vez verificado el pago de la obligación fideiusoria ( artículo 1.838 Cc .). Hasta ese momento no puede reclamar crédito alguno al deudor, y lo mismo se desprende del régimen establecido para las obligaciones solidarias ( artículo 1.145 Cc ). Siendo exigible la deuda, el fiador, antes de haber pagado, solo tiene acción para obtener la relevación de la garantía o para exigir una garantía que le asegure la eventual acción de regreso si llegara a efectuar el pago ( artículo 1.843 Cc .), lo que no comporta derecho de crédito y tampoco se produjo. De nuevo se introduce el recurso en el campo de las ficciones contables.

(iv) Es evidente que, ya desde el punto de vista cualitativo, la irregularidad respecto del pasivo que refleja el informe de la administración concursal y que asume la sentencia recurrida resulta relevante.

(v) Y finalmente se pretende que en el activo deben figurar derechos o incluso 'expectativas' de nuevo sin concreción alguna, y sin que se especifique qué posibilidades de efectividad tendrían los hipotéticos créditos o las 'expectativas' referidos a la propia deudora principal - lo que ya resulta incomprensible dada su situación - o a otros ignorados codeudores solidarios supuestamente solventes. Nos remitimos a lo expuesto en el apartado (iii) precedente, pero debemos añadir que solo podría reconocerse esta compensación en el activo de la empresa como un derecho - lo que no cabe por lo expuesto - siempre que no existan dudas de que dicho reembolso será percibido - que tampoco -. Como señala la NRV 15ª: La compensación a recibir de un tercero en el momento de liquidar la obligación , no supondrá una minoración del importe de la deuda, sin perjuicio del reconocimiento en el activo de la empresa del correspondiente derecho de cobro, siempre que no existan dudas de que dicho reembolso será percibido . (énfasis añadido).

Como es lógico se trata de evitar que figuren en el activo créditos ya deterioriados.

(vi) El que no se contabilicen en el pasivo los importes correspondientes a los procedimientos judiciales de ejecución, que es el hecho contemplado en la sentencia recurrida, es una irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad. No se trata de determinar el modo en que deben ser contabilizadas las garantías - avales otorgados como garantía que deberían haberse presentado en la contabilidad antes del incumplimiento de la obligación como pasivos contingentes con la consiguiente revelación en la Memoria - sino un pasivo derivado de su ejecución en virtud de resoluciones que acuerdan el despacho de ejecución.

(vii) Según la NRV 15ª) se reconocerán como provisiones los pasivos que: - Cumplen la definición y criterios de registro del Marco Conceptual; - Resulten indeterminados respecto a su importe o la fecha en que se liquidarán; - Surgen de una disposición legal, contractual u obligación implícita o tácita; La valoración debe efectuarse por el importe necesario para cancelar la obligación.

(viii) Finalmente debe destacarse la especial relevancia que adquiere el principio de prudencia en cualesquiera situaciones de incertidumbre (MC 3º).

En suma, el recurso se sustenta en un conjunto de vaguedades que en absoluto desvirtúan los fundamentos de la calificación que contempla la resolución recurrida.

El apartado D) del motivo concreta los procedimientos de ejecución y viene a reconocer que en tres de ellos existen resoluciones firmes desde 2010 (ETNJ 1731/2010 y ETNJ 2007/2010) y 2011 (ETNJ 582/2011) y añade que esos tres procedimientos resultaría un importe aproximado de 1.200.000 euros.

Considera el recurso que 'la norma y el uso contable y el Informe Pericial concluyen la no obligatoriedad/ necesidad desde el punto de vista estrictamente contable de incorporar en el Balance de la concursada esos supuestos pasivos que - en ese momento, ex ante - no son tales'.

Los pasivos que derivan de una resolución firme no son supuestos, sino reales, y su importe resulta relevante, aun atendiendo a la estimación que efectúa el propio recurso. Dichos importes no pueden resultar minorados teniendo en cuenta que el ejecutante puede reclamar la totalidad de las cantidades por las que se despacha ejecución frente a IG FARBEN, S.L. según hemos expuesto. De lo contrario la información que representa la contabilidad reflejaría una mera ficción, en cuanto en estos supuestos nos encontramos ante obligaciones actuales y ciertas.

Otra cuestión es que, además, existiera obligación de provisionar los importes correspondientes a aquellos procedimientos en los que la resolución por la que se despacha ejecución no fuera firme - que también -.

Y respecto a la 'suspensión' de procedimientos de ejecución (quiebra de Banco Espirito Santo y creación de Novo Banco) a las que se refiere el apartado E) del motivo del recurso, si dichos procedimientos son aquellos sobre los que se dictó resolución firme tal suspensión no hace desaparecer el pasivo, como tampoco, si se trata de procedimientos en los que la resolución no es firme, la obligación de provisionar.

La mera 'suspensión' de un procedimiento de ejecución es un hecho irrelevante desde la perspectiva de la información que debe ofrecer la contabilidad.

El citado apartado considera finalmente que se precisa que la irregularidad 'haya contribuido a la generación y/o agravamiento de la situación de insolvencia de la concursada'.

Tampoco podemos aceptar dicho planteamiento. Nos remitimos a lo ya expuesto sobre las conductas previstas en el artículo 164.2 LC y los presupuestos para la declaración culpable del concurso por dicha causa.

En definitiva, el concurso debía ser declarado en todo caso culpable por la irregularidad que contempla la sentencia referida al pasivo y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada.

La relevancia cuantitativa es evidente atendiendo a la situación patrimonial de la sociedad, al margen de que la concursada se encontrase desde 2010 incursa en causa legal de disolución. Debemos añadir es también la trascendencia que tiene el reflejo contable de las ejecuciones en curso como hecho revelador de la situación de insolvencia. Nos remitimos a lo que se señalará al respecto en orden al retraso en la solicitud de declaración de concurso y a la responsabilidad concursal.



QUINTO. Se refiere a continuación el recurso al activo de la concursada. En concreto, a las participaciones de FORISCO, S.L.

Al margen de la necesidad de tomar en consideración el patrimonio neto de la entidad participada, en el caso de que la empresa participada participe a su vez en otras, debe tenerse en cuenta el patrimonio neto que se desprende de las cuentas anuales consolidadas. Señala el recurso que no se ha tenido en consideración las cuentas consolidadas del grupo que conforman FORISCO y sus participadas, por lo que no puede afirmarse que el valor de esta inversión sea cero o que se encuentre deteriorada.

Conforme a lo establecido en la NRV 9ª, al menos al cierre del ejercicio, deberán efectuarse las correcciones valorativas necesarias siempre que exista evidencia objetiva de que el valor en libros de una inversión no será recuperable. Salvo mejor evidencia del importe recuperable de las inversiones, en la estimación del deterioro se tomará el patrimonio neto de la entidad participada corregido por las plusvalías tácitas existentes en el momento de la valoración que correspondan a elementos identificables en el balance de la participada; En la determinación del valor recuperable, si la empresa participada participa a su vez en otra entidad, deberá tenerse en cuenta el patrimonio neto de las cuentas anuales consolidadas elaboradas aplicando los criterios incluidos en el Código de Comercio y sus normas de desarrollo.

La Administración concursal parte de las situación patrimonial de la concursada para apreciar que el valor de las participaciones era cero.

Y es evidente, y no se discute, que del examen de la situación patrimonial de FORISCO se desprende que desde el ejercicio 2010 se encontraba incursa en causa de disolución. En los ejercicios 2011 y 2012 presenta un patrimonio neto negativo (-3.503.868,94 euros y -3.514.073,42 euros respectivamente).

En realidad, lo que alega la concursada es que se mantenía el valor de la inversión.

Y es a la concursada a quien incumbe acreditar los hechos en que sustenta tal valoración de las participaciones derivada de las cuentas consolidadas. Sin embargo, la concursada no va más allá de indicar que debieron considerarse las cuentas consolidadas sin explicar de qué modo dichas cuentas permiten afirmar que la inversión mantiene su valor inicial.

No es posible sostener que no se acredite el deterioro cuando las cuentas del ejercicio 2010 de FORISCO reflejan que se encuentra incursa en causa de disolución y en los ejercicios 2011 y 2012 reflejan un patrimonio neto negativo.

La Administración concursal ha probado el deterioro.

Si la concursada pretende alegar hechos que excluyan tal conclusión al amparo de las cuentas consolidadas debe acreditarlo convenientemente. Es a la concursada a quien incumbe probar que las cuentas consolidadas conducirían a otra conclusión, si es lo que pretende. Lo que no es admisible es que simplemente prescindamos de la situación patrimonial de FORISCO, puesto que es un hecho relevante para apreciar el deterioro de la inversión, sin perjuicio de que otro hecho, la situación patrimonial derivada de las cuentas consolidadas - que no acredita la concursada ni va más allá de tal hipótesis, con evidente reticencia - permitiera excluir el deterioro.

Pero como hecho excluyente debe ser probado por quien lo alega. La concursada se limita a alegar que deben tenerse en cuenta las cuentas consolidadas, sin acreditar que de las mismas se desprenda que queda excluido el deterioro ya evidente que se desprende de la situación patrimonial de FORISCO desde 2010, y que se muestra con patrimonio neto negativo en los ejercicios 2011 y 2012.

En consecuencia, también es motivo de calificación culpable la irregularidad consistente en la falta de contabilización del deterioro del valor de las participaciones de FORISCO apreciada en la sentencia recurrida.

Respecto a la relevancia de la irregularidad debemos tener en cuenta que el valor de dichas participaciones que figura en la contabilidad de la concursada asciende a 4.188.361 euros. Desde el año 2010 la concursada se encontraba incursa en causa de disolución por pérdidas cualificadas.



SEXTO. La sentencia recurrida considera como irregularidad contable el que, al menos desde el ejercicio 2012, la concursada debió deteriorar por incobrables los préstamos participativos concedidos a FORISCO por importe de 3.901.735 euros.

Según el informe de la Administración concursal, en el activo de la concursada figuran tres préstamos participativos concedidos a FORISCO: - Contrato de 30 de abril de 2010 por importe de 250.000 euros.

- Contrato de 17 de marzo de 2011 por importe de 1.375.000 euros - Contrato de 31 de octubre de 2011 por importe de 2.276.735 euros.

El importe conjunto de dichos préstamos asciende a 3.901.735 euros.

Señalaba la administración concursal que se debería haber provisionado un deterioro total de esos préstamos puesto que es un activo que no se recuperará.

Como ya hemos señalado FORISCO se encontraba incursa en causa de disolución desde el ejercicio 2010. En el ejercicio 2012 la situación patrimonial que reflejan sus cuentas es de patrimonio neto negativo (-3.514.073,42 euros).

Conforme a la NRV 9ª, al menos al cierre del ejercicio, deberán efectuarse las correcciones valorativas necesarias siempre que exista evidencia objetiva de que el valor de un crédito, o de un grupo de créditos con similares características de riesgo valorados colectivamente, se ha deteriorado como resultado de uno o más eventos que hayan ocurrido después de su reconocimiento inicial y que ocasionen una reducción o retraso en los flujos de efectivo estimados futuros, que pueden venir motivados por la insolvencia del deudor.

No hay que esperar a la solicitud de concurso del deudor, conforme al principio de prudencia: ' Por el contrario, se deberán tener en cuenta todos los riesgos, con origen en el ejercicio o en otro anterior, tan pronto sean conocidos, incluso si sólo se conocieran entre la fecha de cierre de las cuentas anuales y la fecha en que éstas se formulen. En tales casos se dará cumplida información en la memoria, sin perjuicio de su reflejo, cuando se haya generado un pasivo y un gasto, en otros documentos integrantes de las cuentas anuales .' La situación patrimonial de FORISCO constituye una evidencia objetiva de que el valor del crédito se ha deteriorado.

La relevancia de la irregularidad, teniendo en cuenta el grupo de créditos, es indudable ya desde el punto de vista cuantitativo en relación a las cuentas de la concursada, al margen de que desde 2010 se encontrase incursa en causa legal de disolución.

Otro tanto sucede respecto de las omisiones en la Memoria de toda referencia a procedimientos judiciales iniciados en 2010 y 2011. No solo se trata de una evidente irregularidad contable sino que su relevancia es inherente al contenido de la información que se sustrae a los terceros, especialmente relacionada con hechos que revelan la situación de insolvencia.

Atendiendo a lo expuesto, el recurso no desvirtúa la existencia de irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada que aprecia la sentencia recurrida.

SÉPTIMO. Debemos no obstante excluir uno de los hechos que sustentan las irregularidades contables que se contemplan en la sentencia como causa de calificación recogidas en el apartado relativo a 'otras irregularidades'.

Se trata de la forma de contabilización de los préstamos participativos, en cuanto no se explica de qué modo dichas irregularidades resultan relevantes para la comprensión de la situación financiera y/o patrimonial de la sociedad, ni ello se desprende de la formulación misma de la irregularidad contable (como tampoco se desarrolla este requisito en el informe de la Administración concursal que únicamente expone la irregularidad en sí, es decir, que los préstamos participativos concedidos a FORISCO debían registrarse en una cuenta del subgrupo 5323 de créditos a corto plazo a empresas del grupo por ser de vencimiento anual, que lo son, se prorroguen o no - pg. 15 del informe -).

En este caso debería haberse alegado la hipotética distorsión en la información referida a la capacidad de pago (situación financiera). Pero no fue así.

Este hecho debe ser excluido como sustento de la calificación culpable si bien no comporta revocación del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Finalmente señala el recurso que 'debe quedar fuera de toda duda la existencia de cualquier elemento intencional en la eventual irregularidad contable'.

Sin embargo, la concurrencia o no de cualquier elemento intencional es irrelevante. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 , destaca que la distinción entre error e irregularidad carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley Concursal dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él.

OCTAVO. Se extiende a continuación el recurso en la segunda de las causas de calificación culpable del concurso, referida al retraso en la solicitud.

Debemos recordar los presupuestos del informe de calificación de la Administración concursal.

La Administración concursal parte de la necesidad de distinguir la concurrencia de causa de disolución - que ya se apreciaba desde el ejercicio 2010 - y la situación de insolvencia. Para ello señala los procedimientos de ejecución iniciados contra la concursada. Dos de ellos se remontan también a 2010 (ETNJ 1731/2010 y 2007/2010). La Administración concursal fija por esta razón la situación de insolvencia a fecha 24.09.2010, cuando se inicia el segundo de los procedimientos. Lo que sostiene el informe de calificación es que la concursada no era capaz de afrontar los vencimientos de las operaciones suscritas.

La sentencia recurrida señala que al cierre del ejercicio 2011 la concursada estaba sometida al menos a siete (debe decir cinco, otros son posteriores) procedimientos de ejecución de pólizas de afianzamiento.

Por ello concluye que a esa fecha se aprecia la situación de insolvencia, a lo que añade otras circunstancias que sirven de indicio de dicha situación, como es la concurrencia de causa de disolución, el haberse dado de baja en su actividad con efectos fiscales desde el 31.12.2010, careciendo de toda actividad generadora de ingresos y el que sus únicos ingresos podían provenir de su participación en FORISCO, sociedad que se encontraba incursa en causa de disolución desde el ejercicio 2010, situación que no se revirtió.

La valoración de la sentencia resulta correcta.

El recurso afirma que siempre existió patrimonio en la sociedad con el que poder hacer frente a las obligaciones que venían estableciéndose 'a través de distintas resoluciones judiciales firmes y definitivas'.

Tal alegación resulta inconsistente pues la situación de insolvencia deriva del hecho de que el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones.

Por lo tanto es irrelevante que el deudor espere a la firmeza de los autos despachando ejecución. Las propias ejecuciones denotan que el deudor no pude cumplir regularmente con sus obligaciones - tenga o no patrimonio bastante, puesto que se acaba por confundir lo que constituye la situación de insolvencia -.

Y no se trata de una situación esporádica, ya que se van sucediendo diversas ejecuciones, no solo las tres mencionadas que dieron lugar a resoluciones firmes por las que se despachaba ejecución.

Y resulta en este aspecto igualmente irrelevante la comparación de la cuantía de los tres primeros procedimientos - que el propio recurso fija previamente en 1.200.000 euros, pg. 17 in fine - con el total del pasivo. A pesar de que no se trata de ninguna cuantía insignificante, lo relevante es que el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones.

Por ello hemos de concluir que, al menos al cierre del ejercicio 2011, como establece la sentencia recurrida, ya se aprecia la concurrencia de una situación de insolvencia.

El recurso se introduce a continuación en el terreno de lo que pudo haber sido y no fue, señalando que el crédito que el liquidador ostentaba contra la concursada pudo haber sido capitalizado, evitando con ello la causa de disolución.

El argumento no puede resultar más inconsistente, no solo por apartarse de los hechos sino por desviar el objeto de conocimiento - la situación de insolvencia - a la hipótesis de que no concurriera causa de disolución.

A continuación, dentro de la dificultad de sistematizar la relación atropellada de alegaciones, sostiene el recurso que el nexo causal entre el hecho lesivo y el daño no se presume.

Debemos rechazar este planteamiento remitiéndonos a lo ya expuesto, con cita de la STS de 1 de abril de 2014 .

El recurso pretende justificar que no se ha producido daño por el retraso en la solicitud puesto que las operaciones que la Administración concursal relaciona no constituyen 'nueva deuda' ya que todas esas operaciones tenían como destino la cancelación de operaciones anteriores.

A pesar de que el supuesto análisis exhaustivo que pretende realizar el recurso dista mucho de serlo - incluyendo además meras alegaciones por remisión a las de otro procedimiento -, el argumento resulta inconsistente en cuanto: (i) El daño ya viene representado por el incremento de la deuda financiera, entre otros motivos por el sucesivo devengo de intereses y por la aplicación de intereses moratorios ante los respectivos incumplimientos - y se van sucediendo los procedimientos de ejecución -, lo que agrava la situación de insolvencia. Precisamente uno de los efectos de la declaración de concurso es la suspensión del devengo de intereses legales o convencionales, salvo los correspondientes a créditos con garantía real - artículo 59 LC -.

Esta circunstancia ya sirve para rechazar el argumento de plano.

(ii) Por otra parte tampoco puede aceptarse el planteamiento del recurso. No bastaría con indicar que se cancelaron deudas anteriores con las nuevas operaciones. Lo que debe acreditarse y no se hace es que la totalidad de las cantidades a las que se refieren las nuevas operaciones fueron destinadas a cancelar otras anteriores puesto que la aportación de dinero nuevo viene en principio a generar nuevas obligaciones.

(iii) No debe confundirse la existencia de daño y su incidencia causal a los efectos de la calificación del concurso en virtud de la causa examinada, que aquí se acredita que concurren, con el alcance y cuantificación de la responsabilidad concursal de las personas afectadas por la calificación.

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser rechazado.

Finalmente, el apartado séptimo del recurso se refiere a la responsabilidad concursal prevista en el artículo 172 bis LC .

Se trata de un pronunciamiento que afecta exclusivamente a D. Inocencio , de manera que no puede ser objeto del recurso interpuesto por la concursada.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

NOVENO. Recurso de apelación interpuesto por D. Inocencio .

Dado lo asistemático, reiterativo y atropellado de los argumentos del recurso vamos a realizar con carácter previo algunas precisiones.

Sostiene el recurso que la declaración culpable del concurso se sustenta en dos causas referidas a un mismo hecho.

No es así, como no puede ser de otro modo se trata de causas distintas que se sustentan en distintos hechos, unos propios de las irregularidades contables y otros reveladores de la situación de insolvencia y del retraso en la solicitud.

En segundo lugar afirma el recurso que la sentencia 'menciona' a D. Inocencio como si la solicitud de concurso voluntario la hubiese llevado a cabo en su condición de administrador único y no es cierto - era liquidador -.

Tampoco es así. Lo que contempla la sentencia es la responsabilidad concursal de aquel a quien considera persona afectada por la calificación, no de la persona que solicitó el concurso - sea administrador o liquidador -.

Introduce el recurso cuestiones por completo ajenas al incidente de oposición a la calificación, como el que la conexidad de concursos, el presente y el del Sr. Inocencio , no fuera estimada - solicitando incluso la nulidad de actuaciones en otro apartado, dentro de la relación asistemática de alegaciones que se van efectuando por aluvión -.

Mantiene que se trata de la misma deuda en ambos concursos, y que el Sr. Inocencio ya ha puesto todo su patrimonio personal a disposición de las eventualidades de la mercantil administrada y avalado la totalidad de la deuda de la concursada.

Si esto es así y esa es la voluntad del recurrente carece de sentido la interposición del recurso; ya es conforme el pronunciamiento de la sentencia con su voluntad. Por otra parte cada uno de los concursos tiene su propio objeto aunque que las cantidades de determinadas operaciones de las que puedan responder personas distintas - ambas en concurso - sean las mismas.

No tiene sentido alguno el pretendido 'doble pago' por un mismo concepto, en alusión a ambos concursos, o el que nos encontramos ante una suerte de 'bis in ídem'. El recurso confunde la responsabilidad del deudor, en el caso del concurso del Sr. Inocencio , con la responsabilidad del Sr. Inocencio como persona afectada por la calificación en el presente concurso. Ningún acreedor percibe su crédito dos veces como se pretende, sin perjuicio de que la satisfacción pueda proceder de distintas responsabilidades de modo que no puede confundirse tampoco deuda y responsabilidad.

El primero de los motivos del recurso considera que la sentencia recurrida atribuye de forma automática la condena a las personas afectadas por la calificación, cuando la responsabilidad concursal requiere una justificación añadida, valorando los elementos objetivos y subjetivos relevantes para apreciar la gravedad de la conducta.

En primer lugar debemos señalar que la sentencia no incurre en automatismo alguno. Parte de analizar el alcance subjetivo de la declaración y a tal efecto analiza las conductas en que se sustenta la calificación en relación a las personas afectadas por la misma. Posteriormente analiza la contribución causal de dichas conductas en la generación o agravación de la insolvencia. Y finamente explica la razón por la que estima la solicitud del Ministerio Fiscal en relación a la cobertura del déficit patrimonial.

Difícilmente puede admitirse que la responsabilidad se imponga de forma 'automática'.

Se refiere el recurso a la gravedad objetiva de la conducta y al grado de participación del afectado.

La sentencia da cumplida respuesta a dichos aspectos en cuanto considera que las conductas consistentes en graves, prolongados y constantes incumplimientos de las exigencias contables y la omisión del deber de solicitar el concurso en plazo - que se solicita en 2015 - son imputables al administrador social.

No obsta a ello el que el recurrente fuese liquidador a partir del acuerdo social adoptado en octubre de 2014.

Hemos de añadir que no existe limitación en cuanto al momento en que se hubiera realizado la conducta que sustenta la calificación, aunque se hubiera producido más de dos años antes de la declaración de concurso, salvo las causas que se encuentran legalmente limitadas a un plazo - que no es el caso, STS 575/2017, de 24 de octubre , entre otras -.

Y respecto al aspecto subjetivo de la responsabilidad tiene declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia 583/2017, de 27 de octubre (FJ 31.5), con cita de otras anteriores, que la irregularidad contable es una conducta tipificada que - cuando menos - constituye una 'negligencia grave' del administrador.

La STS 772/2014, de 12 de enero de 2015 , declaró que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. Añade la sentencia que el legislador introduce 'un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

A tal efecto debemos atender a la naturaleza de las conductas que sustentan la calificación. Ya hemos señalado que el retraso en la solicitud, especialmente un retraso tan prolongado de tiempo, genera ineludiblemente una agravación de la insolvencia, no solo por las operaciones concertadas en ese periodo sino por la deuda financiera que progresivamente se va incrementando.

Por otra parte las irregularidades contables tienden a ocultar la situación de insolvencia.

Ambas conductas permiten agravar la insolvencia.

En ambos casos el agravamiento de la situación de insolvencia coincide con el periodo transcurrido desde que se evidencia dicha situación - cierre del ejercicio 2011, conforme se expone en la sentencia recurrida y hemos apreciado - hasta la declaración de concurso.

Debemos en este aspecto estimar el recurso a fin de limitar la responsabilidad del recurrente al importe que resulte de la diferencia de patrimonio neto entre el cierre del ejercicio 2011 y la fecha de declaración de concurso, teniendo en cuenta respecto a la situación patrimonial, en ambas fechas, las correcciones a efectuar derivadas de las irregularidades contables apreciadas, es decir, a determinar sobre la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

Según el recurso se impone una condena 'de oficio' amparándose en el escueto informe del Ministerio Fiscal.

Sin embargo, ni existe una condena de oficio ni se altera la causa de pedir, en cuanto tanto las irregularidades contables como el retraso en la solicitud sustentaban la calificación y estas conductas eran la base de la responsabilidad concursal solicitada por el Ministerio Fiscal, que se extendía a la total cobertura del déficit patrimonial. Por otra parte, como hemos visto, la propia sentencia recurrida analiza las características de la conducta en orden a establecer dicha responsabilidad.

Finalmente el recurso se refiere a la condición de liquidador de D. Inocencio y señala que como liquidador no ha incumplido ninguna de las obligaciones impuestas legalmente.

El recurso desenfoca por completo el alcance de la responsabilidad concursal. Se trata aquí de determinar la responsabilidad concursal de la persona afectada por la calificación - aspecto este que se obvia -.

Tampoco la responsabilidad se impone por la 'mera condición' de D. Inocencio como persona afectada por la calificación. Esto viene a reiterar el pretendido 'automatismo' que se reprocha a la sentencia recurrida y que ya hemos rechazado.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado, sin efectuar expresa imposición de costas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por I.G. FARBEN, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, con imposición a la recurrente de las costas causadas.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Inocencio contra la citada resolución y, en consecuencia, revocamos la misma en el único extremo referido a la condena a la total cobertura del déficit concursal y contra la masa y, en su lugar, Condenamos a D. Inocencio a la cobertura del déficit hasta la diferencia de patrimonio neto de la concursada entre el cierre del ejercicio 2011 y la fecha de declaración de concurso, teniendo en cuenta respecto de ambas fechas las correcciones a efectuar derivadas de las irregularidades contables apreciadas.

No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.