Sentencia CIVIL Nº 529/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 876/2016 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS.
JUICIO VERBAL SOBRE DESAHUCIO ARRENDATICIO.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 876/2016.
SENTENCIA NÚM. 529.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª Soledad Velázquez Moreno
En Málaga, a 28 de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos, sobre desahucio arrendaticio
urbano, seguidos a instancia de la entidad 'Aliseda S.A.' contra Doña Esmeralda ; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el
citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos dictó sentencia de fecha 18 de mayo de 2016 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Que estimando la demanda presentada por ALISEDA SA frente a doña Esmeralda en ejercicio de acción de desahucio por falta de pago de renta y reclamación de cantidad: 1º.- Declarar el desahucio y resuelto el contrato de arrendamiento de la vivienda la vivienda NUM000 (Grupo NUM001 , Planta NUM002 , puerta NUM003 ) y sus anejos, sita en CALLE000 NUM004 , URBANIZACION000 , Arroyo de la Miel, Benalmádena, Málaga condenando a la demandada a que en el término legal, desaloje y deje a la libre disposición de la parte actora el mencionado inmueble, con apercibimiento de lanzamiento , señalado para el día 6 de julio de 2016, a las 10.00 horas.

2º.- Condenar a la expresada demandada a que abone a la actora la suma de 447.01 euros en concepto de rentas vencidas y no satisfechas, así como a las que se devenguen por los mismos conceptos hasta la efectiva recuperación de la posesión por el actor.

3º.- Condenar a la demandada al pago de los intereses legales desde la reclamación judicial.

4º.- Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese.

Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo.

Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 2 de julio de 2018.

Fundamentos

No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación íntegra de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que absolviese a esta parte y declarase la inexistencia de deuda alguna, procediendo subsidiariamente a la revocación de la sentencia y a la retroacción de las actuaciones a la fase procesal de admisión de la demanda; con expresa condena en costas a la parte apelada. Alegó que la sentencia se pronuncia 'extra petita', con incongruencia, respecto a la petición de las partes; y viola los artículos 216 y siguientes de la LEC, en particular el artículo 218.1 de dicho Texto legal. La sentencia recurrida declara probado que la demandada/arrendataria adeuda la mensualidad correspondiente al mes de agosto de 2014, decretando el desahucio en base a dicha deuda. La demandante, si bien inicialmente planteó la deuda de dicha mensualidad, procedió en el plenario a retirar su petición respecto de dicha mensualidad (agosto 2014) al entender que efectivamente sí había sido abonada por la demandada. Por tanto, considera esta parte incongruente por 'extra petita' la sentencia impugnada, en cuanto que condena al abono de la mensualidad del mes de agosto de 2014, mensualidad que la actora ha renunciado a cobrar en el plenario al reconocer que la misma había sido abonada anteriormente por la demandada. En cuanto a la nulidad por violación del derecho a la defensa y garantías procesales y abuso de derecho, entiende esta parte que la demanda, al exigir el pago de 5.413'98 euros en concepto de rentas adeudadas, está impidiendo a la demandada la posibilidad de enervar la acción de desahucio que le concede la LEC, pues evidentemente la cantidad reclamada es injustificada. La parte actora podía y debía haber conocido la supuesta cantidad adeudada, más si tenemos en cuenta que la demandada se puso en contacto con carácter previo al juicio para revisar las cantidades reclamadas, pues evidentemente no coincidían con los pagos realizados efectivamente por la demandada. Existe, por tanto, un abuso del derecho por la actora al incrementar injustificadamente las supuestas rentas adeudadas imposibilitando a la demandada de hacer uso de su derecho a la enervación, facultad reconocida por el artículo 439 de la LEC. La parte actora en la vista celebrada reduce la deuda a poco más de 900 euros, siendo finalmente condenada esta parte al pago de una sola mensualidad de poco más de 400 euros. Es decir, si desde el primer momento la renta reclamada por la actora hubiera sido una cuantía limitada, la demandada podría haber enervado la acción de desahucio y, sin embargo, se ha visto privada de este derecho por la manifiesta mala fe de la demandante. Por el contrario, la actora al exigir el pago de más de 5.000 euros para proceder a la enervación ha colocado a la demandada en situación de indefensión, por lo que tales hechos pueden servir de base para acceder a la solicitud expresamente formulada de revocación de la sentencia y retroacción de las actuaciones a la fase procesal de admisión de la demanda, sin perjuicio de que se reconozca la inexistencia de deuda alguna. Alegó también error en la apreciación de los hechos y de las pruebas. Entiende esta parte que la demandada ha acreditado documentalmente, mediante los recibos, el pago de todas las mensualidades reclamadas por la actora. Por contra la demandante no ha sido capaz de acreditar documentalmente la existencia de deuda alguna poniendo de manifiesto la existencia de graves problemas de contabilidad. Así en un primer momento la actora reclama una deuda de más de 5.000 euros la cual en el plenario reduce a 900 euros y quedan en sentencia en algo más de 400 euros.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación presentado de contrario y con expresa imposición de costas a la apelante, añadiendo que en relación a la primera de las alegaciones no existe vulneración de los artículos 216 y 218.1 de la LEC, tal y como se afirma de contrario, pues la sentencia recurrida contiene en su fallo la estimación de la demanda presentada en ejercicio de la acción de desahucio por falta de pago que es exactamente lo que esta parte solicitaba en el apartado primero del 'petitum' de la demanda: resolución del contrato de arrendamiento suscrito el día 1 de junio de 2013 por impago de rentas. A la vista de los justificantes aportados por la demandada quedan acreditados los siguientes extremos: no consta que la Sra. Esmeralda , al efectuar los abonos en efectivo mediante ingreso en cuenta, hiciese imputación de pago respecto de los mismos de forma que facilitase el control efectivo de la correspondencia de los mismos; que los ingresos no los realizaba en la fecha estipulada en el contrato para tal efecto, de forma que muchos de ellos, la mayoría, están realizados entre los días 20 y 30 de cada mes; que pese a que en su escrito de oposición afirmaba haber efectuado el pago de la renta correspondiente al mes de agosto de 2014, no conservaba el recibo justificativo, por lo que se solicitó como prueba anticipada que se librase oficio a la entidad 'Banco Popular Español' para que informase de los ingresos realizados desde el día 1 de agosto de 2014 a agosto de 2015, resultando de la prueba practicada que, efectivamente, no constaba abonado dicho recibo. Consecuencia de lo anterior, esto es, de la falta de abono de renta, siendo su pago requisito esencial del contrato, es la autorización de la actora para resolver el contrato, siendo procedente el desahucio y la reclamación de rentas (sic). En relación a la segunda de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, rechaza esta parte que se haya infringido el derecho a la defensa y garantías procesales, así como que exista abuso de derecho. Omite la recurrente en su escrito dos aspectos a tener en cuenta: que, pese a mantener en el acto de la vista del juicio que la Sra. Esmeralda tenía abonadas todas las rentas pese a la prueba practicada, podría haber solicitado, a la vista de las nuevas circunstancias, que se le diese nuevo plazo para enervar la acción, y no citó como vulnerado y/o infringido ningún derecho de los ahora citados como 'violados' porque, simplemente, estaba en la convicción de que tenía abonadas todas las rentas pese a demostrarse con posterioridad que ello no era así; y omite confirmar la existencia del ofrecimiento efectuado de forma extrajudicial previamente a la celebración de la vista. En relación a la tercera y última de las alegaciones contenidas en el escrito del recurso niega esta parte la existencia de error en la apreciación de los hechos y de las pruebas pues, según lo previsto en el artículo 444 de la LEC, cuando en el juicio verbal se pretenda la recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o cantidad asimilada, sólo se permitirá al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación. Consta acreditada en las actuaciones, y así lo estima el Juez, la falta de pago de una mensualidad de renta por parte de la arrendataria por lo que procede la resolución del contrato.



TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', ejercita la entidad demandante, acumuladamente, una acción de desahucio de una concreta vivienda en la URBANIZACION000 ', en Arroyo de la Miel, Benalmádena, Málaga, por falta de pago de las rentas derivadas del contrato de arrendamiento que vincula a las partes, fechado el 1 de junio de 2013, y otra en reclamación del pago de la renta debida. Y ello en base a los siguientes hechos: la actora es propietaria del inmueble objeto del contrato en virtud de cesión de la adjudicación a su favor aprobada por decreto de 21 de julio de 2014 en autos de ejecución hipotecaria número 423/12 seguidos ante el Juzgado de primera instancia número Dos de Torremolinos, siendo así que en esos mismos autos, por resolución de fecha 9 de octubre de 2013 se estimó la pretensión de la hoy demandada declarando que la misma tenía justo título para permanecer en la posesión de la finca adjudicada.

Consecuencia de ello, la actora asumía su nueva condición de parte arrendadora, subrogándose en todos los derechos y obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento, contrato formalizado el día 1 de junio de 2013, con una duración inicial de 24 meses a contar desde el citado 1 de junio de 2013 y fijándose la renta a razón de 450 euros mensuales. En fecha 29 de diciembre de 2014, la actora se dirigió por carta a la arrendataria emplazándola para que abonase los atrasos en el pago de la renta mediante abono a un determinado número de cuenta, ascendiendo entonces el total adeudado a la suma de 5.412'60 euros. Como la arrendataria no se ponía al día en el pago de la renta, en fecha 9 de julio de 2015 la actora le requirió del pago de 4.964'89 euros, correspondientes a las mensualidades de agosto de 2014 a junio de 2015, mediante burofax que fue recibido por la arrendataria en fecha 16 de julio de 2015. Que se le reclamaban en dicho burofax las mensualidades correspondientes a agosto de 2014, respecto de las que se afirmaba que se había recibido una entrega a cuenta de 2'20 euros en julio de 2015 (sic), elevando el total adeudado a la suma de 5.413'98 euros. Añade el juzgador que, frente a las alegaciones de la actora, se alza la demandada alegando que, en virtud de auto dictado por el Juzgado de primera instancia número Dos de Torremolinos, en fecha 9 de octubre de 2013 la demandada fue declarada en tener justo título para permanecer en la posesión de la finca objeto de esta litis, con la obligación de abonar el importe de la renta a 'Banco Popular Español' adjudicatario de la misma, en la cuenta que se indicaba, siendo así que la demandada, desde la citada fecha y hasta agosto de 2015 ha abonado todas las mensualidades del arrendamiento en la cuenta designada por el Juzgado a favor del Banco Popular. En el mes de julio de 2015 la demandada recibió una carta de la actora comunicando que era la nueva arrendadora, sin justificar dicha condición, por lo que la demandada a través de su letrado, en fecha 22 de julio de 2015, contactó con la actora a fin de verificar la realidad de la subrogación en la relación arrendaticia y, en su caso, solicitar nuevo número de cuenta, lo que fue verificado por la actora en fecha 11 de agosto de 2015, siendo así que desde entonces todas las cantidades se han ingresado en dicha cuenta sin que se adeude suma alguna.

Indica el Juez que en el acto de la vista la actora ratificó su escrito de demanda en lo relativo al ejercicio de la acción de desahucio, y respecto de la reclamación de rentas, aún cuando admitió que la demandada tenía razón y que no se adeudaba la suma reclamada, era lo cierto que seguía adeudando la cantidad de 900'20 euros, que la actora había imputado a las mensualidades de julio y agosto de 2015, así como a parte de junio de 2015, y que en consecuencia la reclamación de cantidad quedaba reducida a dicha cuantía, justificando tales extremos por cuanto, según la actora, la demandada, aún cuando pagaba, no lo hacía dentro del plazo contractualmente fijado para ello, ni realizaba imputación de pagos, siendo la propia actora la que imputaba tales pagos; la demandada, por su parte, insistió en que había abonado la totalidad de las rentas y, aún cuando admitió que en el recibo no realizaba una expresa imputación de pagos, añadió que los pagos los realizaba en el mes al que correspondían, aún cuando admitió que los mismos no eran efectuados dentro de los cinco primeros días de cada mes como fijaba el contrato. Razona el Juez que, en definitiva, resulta que la cuestión debatida es si procede o no el desahucio interesado por falta de pago, que afirma la demandante y niega la demandada. Con cita de constante doctrina jurisprudencial, indica el Juez que el pago de la renta es una contraprestación a la tenencia de la cosa, y que en el supuesto de autos la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio pone de manifiesto la realidad del contrato de arrendamiento de vivienda, de fecha 1 de junio de 2013, y que tenía por objeto la vivienda NUM000 (Grupo NUM001 , Planta NUM002 , puerta NUM003 ) y sus anejos, sita en CALLE000 NUM004 , URBANIZACION000 ,' Arroyo de la Miel, Benalmádena, Málaga. Que el contrato tenía una duración de 24 meses a contar desde el día 1 de junio de 2013 y, según la cláusula tercera, el precio del arrendamiento era de 450 euros mensuales, que debían ser abonados por meses adelantados entre los días uno y cinco de cada mes, siendo de cuenta del arrendatario el abono de las facturas correspondientes al suministro de agua y electricidad. Le resulta al juzgador 'significativo que con insistencia se hayan reclamado por la actora a la demandada amplias sumas en concepto de mensualidades de renta, siendo así que no fue sino hasta el acto mismo de la vista celebrada en fecha 27 de abril de 2016 cuando la actora admitió que la demandada no adeudaba la elevadísima cantidad que se reclamaba en la demanda, sino una cantidad muy inferior, lo que evidencia la defectuosa contabilidad llevada por la actora'; cierto que, según resulta de la documentación aportada con el escrito de demanda, los derechos de la actora provienen de una previa ejecución hipotecaria, seguida ante el Juzgado de primera instancia número Dos de Torremolinos, en la que se dictó decreto de adjudicación a favor del entonces ejecutante, 'Banco Popular Español S.A.' que, a su vez, cedió el remate a un tercero, la hoy actora, que fue quien finalmente se subrogó en la posición del arrendador, extremo que, aún cuando afirma que notificó a la arrendataria en diciembre de 2014, la documental aportada evidencia que tal carta remitida al arrendatario no fue retirada por éste, siendo así que fue el 11 de agosto de 2015 cuando efectivamente consta que se facilitara al arrendatario el nuevo número de cuenta en el que habría de efectuar el ingreso de la renta, comunicación sí recibida por el arrendatario por cuanto éste último es quien lo aporta junto con su escrito de oposición; precisamente por este cambio de arrendador parece que hubo ciertas dificultades en cuanto al lugar en que debía abonarse la renta 'y, no cuestionándose ya en el acto de la vista la realidad de los pagos efectuados, cualquiera que fuese la cuenta en la que los mismos fueran realizados, la cuestión se circunscribe a determinar si, efectivamente y como sostiene la actora, la demandada sigue adeudando parte de la renta, lo que justificaría la acción de desahucio ejercitada, o si por el contrario ninguna suma se adeuda por la parte demandada, como esta última sostiene'. Consta al examinar el contrato de arrendamiento suscrito y que vincula a las partes, que la cuantía de la renta quedaba fijada en la suma de 450 euros mensuales, 'no obstante lo cual, en la demanda se fija la renta mensual en la suma de 449'09 euros, siendo así que en los recibos de renta que se aportan junto con el escrito de demanda, el importe de la renta se situaba en la suma de 451'80 euros, extremo que dificulta aún más determinar si efectivamente se adeuda o no suma alguna por la demandada. No obstante, partiendo de las mensualidades de renta que en su escrito de demanda fijaba la actora como adeudadas, esto es, rentas correspondientes a parte del mes de agosto de 2014 y hasta el mes de julio de 2015, la renta durante este período, según los recibos aportados con la demanda, era de 451'80 euros hasta el mes de mayo de 2015, reduciéndose la renta en junio de 2015 siendo entonces fijada en la suma de 449'09 euros; y de los abonos en concepto de alquiler efectuados por la demandada, según la documental aportada por ella tanto en su escrito de oposición como en el mismo acto de la vista, así como puestos en relación con el oficio remitido por Banco Popular Español en fecha 27 de abril de 2016, se evidencia que la demandada hizo los siguientes ingresos: 11 de septiembre de 2014, por importe de 451'50 euros, sin que conste en el recibo más concepto que alquiler sin imputar pago; 10 de octubre de 2014, por importe de 452 euros, en los mismos términos que el anterior; 28 de noviembre de 2014, por importe de 452 euros, en el mismo sentido anterior; 11 de diciembre de 2014 por importe de 450'18 euros, concepto alquiler; 8 de enero de 2015 por importe de 453 euros, concepto alquiler; 6 de febrero de 2015, por importe de 452 euros, importe alquiler; 25 de marzo de 2015 por importe de 451'80 euros en concepto alquiler; 30 de abril de 2015 por importe de 451'80 euros, concepto alquiler; 27 de mayo de 2015 por importe de 451'80, concepto alquiler; 30 de junio de 2015 por importe de 451'80 concepto alquiler; 22 de julio de 2015 por importe de 449'09 euros, concepto alquiler; aportándose en el acto de la vista los originales de tales documentos, incluido el de agosto de 2015, efectuado el pago el 6 de agosto y por importe de 449'09 euros. Según resulta de la más documental remitida por el Banco Popular en fecha 27 de abril de 2016, los ingresos efectuados por la señora Esmeralda coinciden con lo anterior. Y en la más documental aportada por la actora en el acto de la vista no se desglosan los importes abonados, si bien desde enero de 2014 a marzo de 2015 se afirma abonada la suma de 3.155'80 euros. De la documental aportada por la demandada resulta que entre los meses de agosto de 2014, en la parte de renta que se adeudaba según la actora en la demanda, y julio de 2015 debía abonar la suma de 5.413'98 euros, siendo así que en ese periodo no consta abonada según los extractos del Banco Popular remitidos como más documental, ni tampoco según los recibos de renta aportados por la demandada, suma alguna correspondiente al mes de agosto de 2014, respecto de los que la actora afirma que sólo se había abonado la suma de 2'20 euros; y respecto de los meses transcurridos entre septiembre de 2014 y agosto de 2015 se abonó por la demandada la suma de 5.416'06 euros; y hasta julio, que es lo que se reclamaba en demanda, se había abonado la suma de 4.966'97 euros, de donde resulta que la única cantidad no abonada es la diferencia entre lo reclamado y lo abonado, esto es, la suma de 447'01 euros, 'que debemos entender - dice el Juez - se corresponde con la parte de deuda del mes de agosto de 2014, que no consta abonada, sin que haya resultado acreditado que la deuda real ascienda a la cantidad fijada por la actora en el acto de la vista.

Cierto que no consta que la demandada, al efectuar pagos en efectivo mediante ingreso en cuenta de Banco Popular, realizara imputación de pagos alguna, siendo así que tampoco efectuaba el pago dentro de los cinco primeros días de cada mes, ni en la cuantía exacta de la renta; pero no lo es menos que, de un lado, del examen de los recibos de renta aportados por la actora junto con su demanda resulta que los mismos tampoco se emitían entre los días 1 y 5 de cada mes; que no consta con exactitud cuál era el importe de renta que debía abonarse, no existiendo coincidencia entre el que se fija en contrato, y el que, según qué periodo, se reclama por actora; 'no obstante lo anterior, y comprobados los extractos contables, recibos y demás documentación obrante en autos, sólo consta adeudada (sic) la suma de 447'01 euros, que debemos entender es la renta de agosto de 2014, cuyo pago no consta efectuado, ni mediante ingreso efectivo en caja, ni de la más documental remitida por Banco Popular, sin que desde el momento de presentación de la demanda, en febrero de 2016, conste adeudada suma alguna, según resulta, por ende, de la más documental aportada por la actora en el acto de la vista. La falta de abono de renta, siendo el pago de la misma un requisito esencial del contrato, autoriza a la actora para resolver el contrato, siendo procedente el desahucio y la reclamación de rentas, más sólo de la cantidad de 447'01 euros, que devengará el interés legal desde la reclamación judicial y sin que proceda condena en costas. En definitiva, declara el desahucio y resuelve el contrato de arrendamiento de la vivienda, condenando a la demandada a que, en el término legal, desaloje y deje a la libre disposición de la parte actora el mencionado inmueble, con apercibimiento de lanzamiento; y condena también a la demandada a que abone a la actora la suma de 447'01 euros en concepto de rentas vencidas y no satisfechas, así como a las que se devenguen por los mismos conceptos hasta la efectiva recuperación de la posesión por la demandante; la condena igualmente al pago de los intereses legales desde la reclamación judicial y no hace expresa condena en costas.



CUARTO.- Considerando que la apelante, en su escrito de interposición del recurso, pidió la práctica de prueba documental en esta segunda instancia, presentando un recibo del alquiler del mes de junio de 2016 y un recibo correspondiente al pago del mes de agosto de 2014, que es el objeto de la condena y cuya cuantía implica una cantidad que incluye sobradamente los intereses legales. Y la Sala, con cita del artículo 460 de la LEC, así como del artículo 270, razonó en el auto en que denegó la admisión de la prueba que 'la simple lectura del escrito de interposición del recurso, a los solos efectos de la admisión o inadmisión de la documental cuya unión a los autos pretende la apelante y sin prejuzgar la resolución que, como definitiva recaiga en esta segunda instancia, permite a este Tribunal indicar que el denominado 'recibo del alquiler del mes de junio 2016' es un documento ilegible; que el denominado 'recibo correspondiente al pago del mes de agosto 2014...' no tiene fecha legible conforme a la que justificar que no pudo ser aportado antes al proceso, sin perjuicio de que, según la parte apelante, la demandante haya asumido en juicio el pago de dicha mensualidad del alquiler; y que el denominado 'justificante pago de las tasas judiciales a efectos de interponer el recurso' no es prueba sino un requisito procesal para su admisión. En consecuencia, no cabe admitir la proposición de prueba a practicar en esta alzada'.



QUINTO.- Considerando que también a la Sala le resulta, como al juzgador, 'significativo' que la actora haya reclamado a la demandada inicialmente una gran suma de dinero en concepto de mensualidades debidas de renta, y que en el acto mismo de la vista, celebrado en fecha 27 de abril de 2016, admita que la demandada no adeudaba la elevada cantidad que se reclamaba en la demanda, sino una cantidad muy inferior, 'lo que evidencia - en palabras del juzgador - la defectuosa contabilidad llevada por la actora'. Es cierto que, de la documentación aportada por ambas partes litigantes, resulta que el cambio de arrendador provocó ciertas dificultades en cuanto al abono de la renta por la arrendataria, y que no se cuestiona ya por la demandante y arrendadora en el acto de la vista la realidad de los pagos efectuados; por lo que la cuestión se circunscribe, como bien dice el juzgador 'a determinar si, efectivamente y como sostiene la actora, la demandada sigue adeudando parte de la renta, lo que justificaría la acción de desahucio ejercitada, o si por el contrario ninguna suma se adeuda por la parte demandada, como esta última sostiene'. Tal como se detalla en la resolución ahora revisada, resulta que la única cantidad no abonada por la demandada ahora apelante es la suma de 447'01 euros que se trata de una única mensualidad no abonada y es a la que condena el juzgador tras matizar que no consta que la demandada, al efectuar pagos en efectivo mediante ingreso en cuenta de la actora en 'Banco Popular,' realizara imputación de pagos alguna, siendo así que tampoco efectuaba el pago dentro de los cinco primeros días de cada mes, ni en la cuantía exacta de la renta; 'pero no lo es menos que, de un lado, del examen de los recibos de renta aportados por la actora junto con su demanda resulta que los mismos tampoco se emitían entre los días 1 y 5 de cada mes; que no consta con exactitud cuál era el importe de renta que debía abonarse, no existiendo coincidencia entre el que se fija en contrato, y el que, según qué periodo, se reclama por actora'. Y ello lleva a la Sala a estimar que el pago que no consta efectuado, con independencia de las rentas que hayan vencido o venzan en el curso del proceso, ha sido omitido por la arrendataria a causa de un mal cálculo y no por un afán de incumplimiento de su obligación o por incurrir conscientemente en morosidad. Bajo este prisma la conclusión no puede ser la alcanzada por el juzgador en el sentido de que la falta de abono de esa sola mensualidad de renta, aun siendo el pago de la misma un requisito esencial del contrato, autoriza a la actora para resolver el contrato, tornando en procedente el desahucio. Existiendo pues la duda sobre si la falta de pago puntual de la renta pudo deberse a un error por desconocimiento de dónde, cómo y cuándo debía abonarla, debe prevalecer la presunción de la buena fe de la demandada. Todo ello siempre teniendo en cuenta el importe que ha quedado acreditado como debido, que no obsta a que la Sala entienda que procede por una vez la enervación, a efectos de que no se produzca indefensión a la parte demandada, es decir, a la arrendataria. En definitiva, como ya se ha mencionado, se han abonado las rentas, a falta de una mensualidad que integra la condena del Juzgado y que se amplía a las que pudieran haberse devengado a lo largo del proceso, y se presume por lo expuesto una voluntad de buena fe cumplidora que debe traducirse en que la demandada se ponga rápidamente al corriente de todos sus pagos. La conclusión es que sería entonces una respuesta absolutamente desproporcionada proceder al desahucio de la misma, teniendo en cuenta además la relevancia social de un derecho básico, como es el de la vivienda, al que tal medida se referiría y las consecuencias tan adversas que supondrían para la arrendataria. Procede, por tanto, en este caso realizar una interpretación flexible del contenido de la Ley arrendaticia y de las condiciones en las que se puede tener por realizada correctamente la enervación de la acción de desahucio, toda vez que es cierto que en momento anterior a la demanda se adeudaban determinadas mensualidades, pero también lo es que esas cantidades eran en el acto de la vista oral muy inferiores a aquéllas que se solicitaban en el escrito de demanda. Así, se interpreta de manera amplia el mecanismo de la enervación y, mediante la presente resolución se intenta dar una decisión ajustada a derecho y equitativa, ponderando las especialidades del caso concreto y compensando el error de la demandante en los términos en que se planteó la demanda, al reclamar cantidades que no eran las debidas y el error de la demandada iniciado en el momento del cambio de arrendadora. Por todo lo expuesto debe tenerse por realizada la enervación de la acción de resolución y desahucio ejercitada en la demanda y pretendida por la parte actora. De la misma manera, se pone en conocimiento de la demandada que el artículo 22.4 de la LEC sólo permite con carácter excepcional la enervación, de la que se podrá hacer uso una sola vez, ya que como el propio artículo indica 'no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior', es decir, no podrá utilizar de esta acción nuevamente en relación al contrato de arrendamiento objeto del presente proceso. De esta enervación, se derivarán los efectos que ella comporta, es decir, no procede la resolución del contrato, ni con ella el desahucio por falta de pago y el consiguiente lanzamiento, sin perjuicio de mantener el pronunciamiento condenatorio al pago de lo debido y el referido a las costas causadas en la primera instancia, pues es de aplicación al caso el número 2 del artículo 394 de la LEC en tanto, 'si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', lo que no ocurre en el supuesto ahora estudiado.



SEXTO.- Considerando que, al prosperar - siquiera parcialmente - el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Esmeralda contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Torremolinos en sus autos civiles 135/2016, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de no dar lugar a la finalización del contrato, aunque mantenemos la condena de la demandada al pago de la renta debida y de las vencidas durante el trámite del proceso. Todo ello confirmando también lo dispuesto sobre las costas de la primera instancia y sin especial atribución de las costas de esta apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.