Sentencia CIVIL Nº 529/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 312/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 312/19 - AUTOS Nº320/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA

ASUNTO: FAMILIA-OPOSICIÓN MEDIDAS PROTECCIÓN MENORES

PONENTE SRA. Dª. Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 529/19

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZDª MªDOLORES SEGURA GONZÁLVEZEn la Ciudad de Granada, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 312/19 -del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Dª Felicisima contra la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía. Se tiene como interviniente al Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4/03/19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se desestima la demanda formulada pordoña Felicisima.representado por el Procurador de los Tribunales don Luis Felipe Carrillo Fuillerat, contra la Resolución de guarda definitiva con fines de adopción, relativa al menor Norberto. , de fecha 5 de octubre de 2016, dictada por la CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD, SALUD Y POLITÍCAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en el Expediente (DPGR) representada y asistida por el Letrado de la Junta de Andalucía, confirmándose la citada resolución y manteniéndose las medidas adoptadas por la entidad pública, con intervención del Ministerio Fiscal. Todo ello sin expresa imposición de costas. Notifíquese la presente resolución a las partes, y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse recurso de apelación en el plazo de 20 días, a contar desde el día siguiente a la notificación, ex artículo 458 y concordantes de la LEC. Para la

interposición del recurso, deberá constituirse en los casos previstos legalmente, depósito por importe de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, de acuerdo con la modificación operada por la Ley 1/2009, de 3 de noviembre. Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. Mónica Alcaide Carrillo, Magistrada

Juez, del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Granada. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, se dictó sentencia el 4 de Marzo de 2019, en el ámbito del procedimiento de oposición a la adopción con número 320/2017. El Juzgador concluía señalando que, se desestima la demanda por la que la señora Felicisima. se opone a la resolución administrativa de 5 de octubre de 2016, por la que se acuerda iniciar el procedimiento de guarda con fines de adopción, tras haberse declarado el desamparo provisional el 22 de diciembre de 2014, ratificado por resolución de 18 de marzo de 2015 y haberse dictado el 22 de marzo de 2016 resolución por la que se inicia el procedimiento de guarda con fines de adopción entendiendo que ha transcurrido el plazo fijado en el artículo 172.2 del código civil, plazo de caducidad de dos años. Pero es más, la juzgadora señala que aunque el plazo de caducidad no hubiese transcurrido, la demanda no puede ser estimada por motivos de protección e interés de la menor y ello en base al informe pericial judicial que lo desaconseja.

Frente a la resolución de la instancia se alza la representación procesal de Doña Felicisima, fijando como motivos los siguientes: que no se ha producido ni la prescripción, ni la caducidad de la acción y ello al amparo de lo prevenido en el artículo 780 de la LEC, ya que se interesó por la apelante la suspensión del curso del procedimiento y el no acordar la suspensión sería contrario a lo establecido en el artículo 16 de la LO 1/1996 de asistencia jurídica gratuita.

En relación al fondo del asunto considera que su patrocinada es una madre normal con sus virtudes y sus defectos y que en modo alguno ha quedado acreditado que haya cometido ningún acto delictivo o ilícito frente a su hija, y que a pesar de ello se la ha cuestionado y valorado psicológicamente como madre sin que debieran tenerse en cuenta los informes psicológicos incluidos los pedidos por error por la defensa de la recurrente.

En último lugar se alega la nulidad radical de todos los actos administrativos del expediente, al lesionar los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. El procedimiento administrativo y posterior refrendo judicial ha colocado a su patrocinada en absoluta indefensión habiendo conculcado su derecho a la presunción de inocencia y a ser tratada igual a sus iguales con vulneración de los artículos 14, 24.1 y 24.2 de la CE. Los test e informes deben considerarse nulos; por lo que interesa que con estimación del recurso, se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia, con expresa condena en costas en las dos instancias a la adversa.

A la estimación del recurso se oponen tanto la representación procesal del Ministerio Fiscal, como la de la Consejería de Igualdad y políticas Sociales de la Junta de Andalucía, ya que la impugnación de la resolución administrativa que constituía la guarda de la menor con fines de adopción se presentó mas allá de los dos meses desde su notificación y ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 780 de la LEC y la de desamparo después de haber transcurrido más de dos años. A mayor abundamiento se hace constar que no ha desaparecido la situación de riesgo para la menor.

Es preciso tomar en consideración que la resolución de desamparo de la menor tuvo lugar en fecha 22 de Diciembre de 2014, ratificándose en 18 de marzo de 2015, sin que la actora se haya opuesto, habiendo transcurrido el plazo máximo de dos años fijado por la ley. Siendo la actual resolución a la que se opone de 16 de febrero de 2016, habiendo presentado la demanda el 24 de febrero de 2017.

SEGUNDO.-En relación al primer motivo de recurso hemos de señalar que el plazo de caducidad no admite causa de interrupción, como la prescripción, por lo que el simple transcurso del tiempo la origina.

Señala la Sts de 22 de Enero de 2009 : 'Como plazo de caducidad que es, comporta, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2008, que transcurrido el mismo no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización. Resta añadir, por último, que la conclusión sentada en el párrafo precedente en modo alguno puede verse matizada por la aplicación del principio 'pro accione', que invoca el recurrente como vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, que abarca el derecho de acceso a la justicia. Se está en análogo caso al resuelto por la Sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1992, cuando ya se negó virtualidad alguna al mencionado principio a efectos de anular los efectos de la caducidad, por atañer ésta a la seguridad del tráfico jurídico, pudiendo ejercitarse los derechos subjetivos solamente en el tiempo, forma y manera que vienen reglamentados por Ley, y quien no se ajusta a ella ha de pechar con las consecuencias perjudiciales previstas'.

Aplicando la jurisprudencia expuesta al presente caso, resulta que la resolución de fecha 22 de Diciembre de 2014, ratificada en 18 de marzo de 2015, de la que la madre tuvo conocimiento el 14 de enero de 2015, fecha en la que interesó la suspensión del procedimiento al haber solicitado justicia gratuita, con lo que el plazo para presentar la demanda, que es un plazo civil y se ha de computar de fecha a fecha, sin excluir los días inhábiles, finalizaba el 18 marzo de 2017, habiéndose presentado la 'demanda' el 24 de Marzo de 2017. La parte demandante, para oponerse a la caducidad, alegó que la demandante solicitó la designación de abogado de oficio, lo que obliga a analizar la virtualidad que, a los efectos de la caducidad de la acción, tuvo esa solicitud de abogado de oficio.

El artículo 16, tercer inciso, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia jurídica gratuita dispone: 'cuando la presentación de la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso y la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción, quedará ésta interrumpida siempre que dentro de los plazos establecidos en esta Ley no sea posible nombrar al solicitante abogado y, de ser preceptivo, procurador del turno de oficio que ejerciten la acción en nombre del solicitante'. De esta norma pueden extraerse dos conclusiones:

1.- Que la solicitud de asistencia jurídica gratuita únicamente tiene efectos suspensivos respecto de los plazos de prescripción, pero no de los de caducidad, atenida la distinta naturaleza de ambas instituciones.

2.- Que aun en el caso de que se considerara que la posibilidad de suspensión afectara también a plazos de caducidad, tal suspensión únicamente operaría en aquellos casos en los que se hubiera solicitado el derecho de asistencia jurídica gratuita antes del inicio del proceso, y además no fuera posible designar al solicitante abogado de oficio dentro del plazo de ejercicio de la acción. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no ha quedado probado por la parte demandante, a quien incumbe la carga de la prueba, el momento en el que se solicitó abogado y procurador de oficio y por tanto si la designación de los mismos, que tuvo lugar una vez transcurrido el plazo para el ejercicio de la acción, fue debido a una solicitud tardía por parte de la madre, o a una demora en el nombramiento de dichos profesionales, lo que nos lleva necesariamente a entender caducada la acción al no haberse ésta interrumpido o suspendido.

Por todo ello, hemos de concluir que el plazo de caducidad ya había transcurrido cuando la 'demanda' fue presentada, sin que existan motivos legales que permitan considerar que se produjo una interrupción o suspensión del plazo, por lo que la excepción de caducidad debe ser apreciada, lo que lleva a desestimar la demanda, sin necesidad de entrar en el análisis de la legalidad o ilegalidad de la resolución administrativa impugnada relativa a la declaración de situación de desamparo de la menor.'.

La Juzgadora en la Instancia ha resuelto de forma correcta la cuestión planteada y la ha argumentado y motivado.

Tal como ha sido determinado por copiosa doctrina, podemos señalar entre otras Ley 54/2007, de 28 diciembre, de Adopción Internacional a través de su disposición final 1 ª, 3 ha llevado a cabo una reforma del art. 172 CC , en virtud de la cual se modifican los apartados 3 y 6 artículo 172.3 EDL 1889/1 artículo 172.6 EDL 1889/1 y se añaden dos nuevos apartados 7 y 8, al mismo artículo 172.7 EDL 1889/1 y artículo 172.8 EDL 1889/1. Igualmente, la disposición final 2 ª, 4 de dicha Ley ha dado nueva redacción al contenido del art. 780,1 LEC . El denominador común de tales modificaciones, está constituido por la introducción de dos importantes reformas en el proceso para impugnar ante el orden jurisdiccional civil las resoluciones administrativas en materia de protección de menores: la ordenación de las distintas acciones de impugnación en dos categorías y el establecimiento de plazos para su ejercicio.

Con el propósito de no tener abiertos permanentemente procesos judiciales de impugnación de resoluciones administrativas, ya que es contrario a uno de los principios que informa nuestro ordenamiento jurídico que no es otro que la seguridad jurídica, en materia de protección y favorecer y facilitar los procesos de adopción de los menores tutelados, garantizando así la integración de los mismos en un núcleo familiar definitivo, estable e idóneo para su desarrollo personal normalizado, cuando la reintegración o reinserción en su entorno familiar de origen se prevea, en atención a las circunstancias concurrentes, muy difícil o imposible, la Ley 54/2007, a través de la reforma de los arts. 172 CC del artículo 780 y del 781 LEC artículo 780 EDL 2000/1977463 artículo 781 EDL 2000/1977463 , ha reformado el sistema de impugnación, ante el orden jurisdiccional civil, de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, sobre la base de diferenciar varios tipos de acciones de impugnación y establecer distintos plazos para su ejercicio, materializando de este modo la exigencia, impuesta por razones evidentes de seguridad jurídica aludidas, de someter el ejercicio de las diversas acciones de impugnación a plazos preclusivos y racionalizando el uso del recurso ante la jurisdicción por parte de los afectados. Y así caben distinguir:

a) Las que, con la terminología legal, cabe denominar acciones de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Dentro de ellas cabe subdistinguir la acción de oposición a la declaración de desamparo y asunción de tutela por ministerio de la ley, a ejercitar en el plazo de tres meses contados desde la notificación de la resolución ( arts. 780,1 párrafo segundo LEC y del artículo 172,6 CC ) y la acción de oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores, a ejercitar en el plazo de los dos meses siguientes a su notificación ( art. 780,1 párrafo segundo, inciso final LEC y del art. 172,3 párrafo segundo CC ).

b) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, que tiene por objeto solicitar la revocación de la declaración de desamparo y extinción de la tutela legal, el cese de la suspensión del ejercicio de la patria potestad (acordada 'ex' art. 172,1 párrafo tercero CC ) y la atribución de la custodia del menor a uno o ambos progenitores. El plazo para el ejercicio de esta acción ( art. 172,7 CC ), es el de caducidad -no prescripción-de 2 años. La distinción entre ambos tipos de acciones de impugnación ha sido reflejada por el legislador en el inciso inicial del art. 172,7 párrafo tercero CC al decir: 'Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor'. El derecho de solicitud hay que entenderlo referido al cese de la suspensión aludida en el mismo art. 172,1 párrafo primero y la oposición, en una interpretación lógica y sistemática con las demás disposiciones del artículo 172 CC , al recurso contra las resoluciones administrativas en materia de protección.

De manera que ejercitando la acción para la recuperación de la custodia del menor, puesto que lo que se reclama es la devolución de la menor a su madre biológica, y estando la demanda interpuesta el 21 de febrero de 2017, y siendo la resolución administrativa de desamparo de fecha 22 de diciembre de 2014, ratificándose en 18 de marzo de 2015, es evidente que al tiempo de interponer la demanda, había transcurrido sobradamente el plazo de caducidad de dos años para el ejercicio de la acción de recuperación aludida, desde la notificación de la resolución que declara el desamparo, pretendiendo su revocación y la reintegración del menor a la guarda de la madre biológica.

De la lectura tanto del escrito inicial originador de este proceso como de la ulterior demanda, resulta claro que la madre biológica se opone a la adopción de la menor y que le sea devuelta. Expresamente lo que pretende la parte recurrente, sin mayor concreción legal para oponerse a la resolución más allá de principios generales, es la conveniencia de que la hija esté con su familia biológica.

TERCERO.- En cualquier caso, y para dar respuesta al resto de motivos alegados, en el enjuiciamiento de las cuestiones aquí planteadas, se debe examinar y valorar no solo las circunstancias concurrentes en el momento en que se produjo la declaración de acogimiento familiar provisional y finalidad preadoptiva, sino que también deben de ser tenidas en cuenta las modificaciones que pudieran haberse producido en las circunstancias familiares de la menor o menores, en su entorno familiar, posteriores al momento de aprobación por la Autoridad Administrativa del acogimiento, y con el fin de determinar si la madre se encuentra ya en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y ejercer de nuevo de forma adecuada y responsable la efectiva guarda y custodia del hijo en su día declarado en situación legal de desamparo.

No obstante, no basta para revocar tales Resoluciones dejando sin efecto tales acuerdos en ellas contenidos, como dice la STS de 31 de julio de 2009, con que pueda haberse constatado 'una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor o menores y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico', ya que debe ponderarse ante todo, el interés de los menores en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica,

El Tribunal Supremo, señala: ' El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STC 298/1993, de 18 de octubre. Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. No podemos obviar, pese a las alegaciones realizadas por la recurrente que en el procedimiento se cuenta con un informe pericial judicial en el que se valora la capacidad y aptitud de la madre para desempeñar la guarda y custodia de la menor, informe que desaconseja a todas luces dicha posibilidad ya que la perito refiere que se aprecian ciertas inconsistencias obtenidas en la evaluación relacionada con su historial vital, fundamentalmente debido a su baja empatía, asertividad, apego inseguro y alta agresividad, rasgos todos ellos que no podrían favorecer un contesto se seguridad y protección en la menor. Además se evidencia, por la perito, carencias parentales en la actora que necesitarían para su reparación un largo proceso terapéutico especializado incompatible con el desarrollo evolutivo d ella menor. Prueba que además fue propuesta por la recurrente, pese a que ahora en el recurso pretenda que no se tenga en cuenta al considerar que vulnera los derechos fundamentales de su patrocinada.

Por lo que, solo por dicho motivo, el recurso de Apelación interpuesto debe ser desestimado.

CUARTO.-Dado la especialidad del procedimiento no ha lugar a condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Felicisima frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada en autos de oposición medidas en protección menores 320/2017, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar, y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

Sin expresa condena en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 529/19 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA