Sentencia CIVIL Nº 529/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1148/2017 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100.

Teléfono: 91 4931988/89

ROLLO DE APELACIÓN: 1148/17.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 854/13.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.'

Procurador: Don Evencio Conde de Gregorio.

Letrado: Don Ramiro Sánchez-Izquierdo.

Parte recurrida: DON Horacio

Procurador: Doña Susana García Abascal.

Letrado: Don José Luis Chinarro Hernández.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZD. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA nº 529/2019

En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 1148/17, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2017, dictada en el juicio ordinario nº 854/13, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.'; y como apelado, DON Horacio, ambos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Horacio contra la entidad 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia por la que:

1.- Se declare la nulidad de la estipulación financiera reflejada en la oferta vinculante del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de enero de 2009; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3,500% y del techo del 12,50%, fijados en aquella.

2.- Se condene a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde la constitución de la hipoteca así como las cobradas en exceso durante la tramitación del procedimiento; a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 2,75%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euríbor más 0,250%, y que a fecha 30 de septiembre de(sic) asciende provisionalmente a 6.085,56 .-euros.

Todo ello con imposición, en caso de oposición, de las cotas generadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2017 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia deD. Horacio, representado por la Procuradora Sra. García Abascal y asistido del Letrado D. José Luis Chinarro Hernández; contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., BANCO CEISS[-en sustitución por subrogación en rama de actividad de la mercantil CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD-], representada por el Procurador Sr. Conde de Gregorio y asistida del Letrado D. Ramiro Sánchez-Izquierdo Sánchez; debo:

1.- declarar la nulidad parcial de la cláusula contractual contenida en la NOTA DE CONDICIONES PRÉSTAMO HIPOTECARIO' con nº NUM000, sin fecha de emisión y con validez hasta el 22.2.2009, respecto a la cláusula contenida en el apartado 'Interés Variable', donde dice '...LÍMITES DE FLUCTUACIÓN: Máximo 12,5000 por ciento. Mínimo: 3,5000 por ciento...'; no incorporada a la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 26.1.2009 ante el Notario de Madrid D. José Ángel Martínez Sanchís con el nº 133 de su protocolo; manteniendo la vigencia del resto del contrato de préstamo hipotecario, incluida la cláusula declarada parcialmente nula;

2.- condenar a la entidad financiera demandada a la devolución al demandante de la cantidad cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula en su modalidad de tipo de interés mínimo, en la cantidad que supere el EURIBOR a un año más el 0,250% nominal anual de diferencial [-sin perjuicio de las bonificaciones señaladas contractualmente, en su caso -], con efectos desde el inicio de la relación contractual en adelante hasta que hubiera dejado de aplicarse -en su caso-; debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés legal desde sus respectivos abonos hasta la presente Resolución; y sin perjuicio de los intereses ejecutorios del art. 576 L.E.Civil desde la presente Resolución;

3.- condenar a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo declarada nula, los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable concertado con la demandante en los periodos temporales en que fue objeto de aplicación la referida cláusula limitativa declarada ineficaz, contabilizando el capital que debió ser amortizado en la cuantía que se liquide posteriormente en ejecución de sentencia en atención a las bases financieras señaladas en la escritura de préstamo; debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés legal desde sus respectivos abonos hasta la presente Resolución; y a su pago a la demandante de las cantidades resultantes de principal e intereses moratorios generados por aquél; y sin perjuicio de los intereses ejecutorios del art. 576 L.E.Civil desde la presente Resolución;

4.- con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 7 de noviembre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Horacio interpuso demanda contra la entidad 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.' por la que ejercitaba la acción de nulidad por abusividad de una condición general de la contratación por la que se limitaba la variación de tipos de interés tanto al alza (12,50%) como a la baja (3,50%).

Según la parte actora la condición general impugnada está contenida en la oferta vinculante del contrato sin que se reflejara en las estipulaciones de la escritura de préstamo hipotecario, precisando que la entidad bancaria había rebajado unilateralmente el suelo hasta el 2,750%, siendo éste el aplicado por la entidad prestamista.

Además, la parte actora solicitó que, como consecuencia de la nulidad que se pretendía, se condenase a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la entidad prestamista en virtud de la aplicación de la referida cláusula, calculadas provisionalmente al tiempo de la interposición de la demanda en 6086,56 euros.

La parte demandada al contestar a la demanda indicó, en esencia, que las pretensiones del actor habían sido satisfechas con anterioridad a la presentación de la demanda, por lo que aquel carecía de interés legítimo en obtener la tutela judicial que pretendía. En este sentido, la demandada destacaba que un día antes de que la demanda fuese presentada había efectuado la reliquidación de todo el préstamo, abonándose en la cuenta del actor un importe de 2432,98 euros por el periodo comprendido entre la fecha en que comenzó a aplicarse la cláusula controvertida (27 de enero de 2010) y el 27 de abril de 2012 (lapso en que las cuotas se cargaban en una cuenta que se cerró en esta última fecha), procediendo también a la anulación de las cuotas cargadas en el periodo comprendido entre el mes de mayo 2012 y el mes de octubre de 2013 con aplicación de la referida cláusula y, simultáneamente, al cargo de las cuotas en cuestión recalculadas sin tener en cuenta la cláusula suelo. Asimismo señalaba la parte demandada que la aplicación de la cláusula en cuestión durante el periodo total señalado se debía a un error, toda vez que aunque la cláusula figuraba en la oferta vinculante, no se incorporó debidamente a la escritura pública en que se instrumentalizó el préstamo. Como consecuencia de lo anterior, la demandada solicitó que se diese traslado al demandante y'en caso de haber acuerdo sobre lo expuesto, se decrete la terminación del proceso', de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'y que, en todo caso, se le impusiesen las costas a la parte actora.

Mediante auto de fecha 30 de junio de 2014, el Juzgado entendió que la demandada se había allanado íntegramente a la petición de nulidad y parcialmente a la restitutoria de cantidades, por lo que así lo acordó en la referida resolución ordenando la continuación del procedimiento para determinar si la cantidad abonada por la demandada se correspondía con la cantidad cobrada en exceso en aplicación de la cláusula suelo que en la demanda se fijaba en 6.086,56 euros.

Apelada la anterior resolución por la parte demandada, este mismo tribunal mediante auto de fecha 14 de octubre de 2016 estimó el recurso de apelación al no haberse allanado la demandada a las pretensiones de la actora, rechazando, igualmente, que fuera aplicable el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como pretendía la demandada apelante, norma que exige que, constante un proceso, por circunstancias sobrevenidas dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, sin que fuera 'esta, ni mucho menos, la situación que nos dibuja la aquí apelante, que más bien apunta a una falta originaria de objeto, o falta de acción, lo que habría de abocar, una vez iniciado el proceso, a una sentencia absolutoria, sin perjuicio de los particulares arreglos a los que pudieran llegar las partes ante la eventual constatación de dicha situación y el modo en que tales arreglos aflorasen en el proceso, todo ello marcado por el principio dispositivo que rige el litigio civil.'.

La sentencia apelada estima la demanda para declarar la nulidad de la cláusula suelo impugnada que se dice contenida en la nota de condiciones del préstamo hipotecario, con apoyo en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 y condena a la demandada a que devuelva a la parte actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido.

Frente a la resolución se alza la parte demandada que denuncia la incongruencia de la sentencia al no dar contestación alguna a las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda y porque se declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la nota de condiciones de préstamo hipotecario (sin contenido contractual) cuando lo que se pedía en la demanda era la nulidad de la estipulación financiera reflejada en la oferta vinculante, prescindiendo también, respecto de la cantidad a devolver, de que la actora había reconocido en la audiencia previa la íntegra satisfacción de sus pretensiones con el importe devuelto por la demandada el día 10 de octubre de 2013. Por lo demás, insiste en que las pretensiones de la actora habían sido satisfechas con anterioridad a la presentación de la demanda lo que debe conducir a su íntegra desestimación con costas a la parte actora.

La parte demandante se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La sentencia apelada resulta incongruente al no haber dado respuesta alguna al argumento defensivo sobre el que se construye la contestación a la demanda que no es otro que la íntegra satisfacción de las pretensiones de la parte actora con anterioridad a la presentación de la demanda, sin que existiera interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida por la parte actora.

La sentencia apelada prescinde del contenido de la contestación a la demanda, es más, la resolución parte de la articulación de unos argumentos defensivos ajenos a la contestación, afirmando: que la demandada se opuso alegando resoluciones judiciales que no eran firmes; que la cláusula suelo está admitida por distintas normas legales; que la cláusula suelo estaba justificada jurídica y económica; la imposibilidad de someter a la cláusula suelo al control de abusividad por ser definitoria el objeto principal del contrato; y que, en todo caso, la cláusula superaba los controles de incorporación y transparencia. Ninguna de estas cuestiones fue alegada en la contestación a la demanda, en la que la parte demandada se limitó a sostener que las pretensiones del actor habían sido satisfechas con anterioridad a la presentación de la demanda, alegación que no ha sido abordada por la sentencia apelada, incurriendo así en manifiesta incongruencia con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Aunque las consecuencias serían las mismas, no se trata de un defecto de motivación sino realmente de incongruencia aun cuando la omisión no se refiera propiamente a una pretensión o a una excepción. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha admitido la extensión de la falta de congruencia a supuestos en los que se omite el examen de alegaciones sustanciales en las que las partes fundamentan sus respectivas pretensiones. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 24/2010, de 27 de abril, señala que: '4. Por lo que se refiere a la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por incongruencia omisiva, este Tribunal ha reiterado que ésta tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, subrayando que no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales. Por el contrario, este Tribunal ha puesto de manifiesto que respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, destacando que cuando la cuestión puesta de manifiesto no es una simple alegación secundaria, instrumental en el razonamiento jurídico, sino un alegato sustancial que contiene los hechos o argumentos jurídicos básicos y fundamentales que nutren la pretensión, dicha cuestión integra la razón por la que se pide, debiendo ser tratada en forma expresa o, en su caso, considerada en forma siquiera implícita por la Sentencia, pues de otro modo se desatiende la defensa esgrimida por la parte en un aspecto con posible incidencia sobre el fallo, dando lugar a una denegación de justicia (por todas, STC 144/2007, de 18 de junio , FJ 4)'.

La infracción procesal cometida en la sentencia ya determina su revocación de conformidad con el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que el tribunal resuelva sobre las cuestiones objeto del proceso.

TERCERO.-No es discutido que el día 10 de octubre de 2013, esto es, un día antes de la presentación de la demanda, la parte demandada había efectuado la reliquidación de todo el préstamo, abonándose en la cuenta del actor un importe de 2432,98 euros por el periodo comprendido entre la fecha en que comenzó a aplicarse la cláusula controvertida (27 de enero de 2010) y el 27 de abril de 2012 (lapso en que las cuotas se cargaban en una cuenta que se cerró en esta última fecha), procediendo además a la anulación de las cuotas cargadas en el periodo comprendido entre el mes de mayo 2012 y el mes de octubre de 2013 con aplicación de la referida cláusula y, simultáneamente, al cargo de las cuotas en cuestión recalculadas sin tener en cuenta la cláusula suelo.

Tras la explicación de la liquidación efectuada por la demandada en su escrito de fecha 11 de junio de 2014 (folios 121 y ss.), la parte actora manifestó de forma expresa en su escrito de fecha 22 de junio de 2014 (folios 251 y 252), que con esa reliquidación del préstamo sin la aplicación de la cláusula suelo 'entendemos justificada la satisfacción de los pedimentos de nuestra demanda', aun cuando entendía que ello implicaba un allanamiento a la demanda y no una satisfacción extraprocesal en tanto que la demandada'solo ha justificado la satisfacción una vez interpuesta la misma y por tanto procedería la interposición(sic) de las costas al demandado'.

También en la primera audiencia previa, celebrada el día 24 de junio de 2014, la demandante manifestó expresamente su conformidad con la regularización del préstamo (00:01:00 y ss. de la grabación audiovisual).

En definitiva, es la propia parte actora la que afirmó que con la reliquidación efectuada por la demandada el día 10 de octubre de 2013, quedaron satisfechos los pedimentos de la demanda. Como la satisfacción es anterior a la presentación de la demanda, lo que tuvo lugar el día 11 de octubre de 2013, la actora carecía ya de interés legítimo en las pretensiones formuladas, lo que determina la desestimación de la demanda, sin perjuicio de las consecuencias que luego se dirán en materia de costas dada la proximidad temporal entre la reliquidación, lo que implicaba la satisfacción de las pretensiones de la demandante, y la presentación de la demanda.

La reliquidación efectuada por la demandada antes de la interposición de la demandada implicaba un reconocimiento de la inexistencia de la cláusula suelo por no haberse reflejado en las estipulaciones de la escritura, y la devolución de lo cobrado en exceso por la indebida aplicación de la misma.

Aun cuando no se apreciara la falta de interés legítimo, la demanda estaba abocada al fracaso dado que no cabe pretender la nulidad por abusividad de una condición general de la contratación que, realmente, no ha pasado a formar parte del contenido contractual al no reflejarse en las estipulaciones del préstamo hipotecario.

La oferta vinculante anexa a la escritura no constituye una mera nota informativa sino que, como se deduce de su contenido, vincula a la oferente, hasta una determinada fecha, a pactar las condiciones ofrecidas, siendo la propia demandada la que en su contestación califica al documento como de oferta vinculante, en contra de lo que mantiene en el recurso. En la referida oferta vinculante realizada por la prestamista se contemplaba un suelo del 3,5% y un techo del 12,5%, sin embargo, por las razones que fueren, la limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio no pasó a formar parte del contenido contractual al no reflejarse en las estipulaciones del préstamo hipotecario.

No cabe pretender que se declare la nulidad de una inexistente condición general de la contratación al no haber pasado a formar parte del contrato, sin que ni siquiera se ejercitara en la demanda la acción de no incorporación. Tampoco podría prosperar la acción de devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo al pedirse como efecto de la improcedente declaración de nulidad de una inexistente condición general de la contratación.

Los razonamientos anteriores determinan la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada para desestimar íntegramente la demanda.

CUARTO.-No obstante la desestimación de la demanda, de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer las costas procesales a la parte actora a la vista de que de la reliquidación del préstamo y el implícito reconocimiento de la inexistencia de la cláusula suelo se produce el día anterior a la presentación de la demanda sin tiempo material para que el actor fuera consciente de la misma. Con mayor razón cuando la demandada había rechazado con anterioridad las peticiones de la actora para que dejara de aplicar la cláusula suelo, pudiendo ésta albergar dudas sobre la efectiva incorporación de la cláusula suelo a la escritura de préstamo, al figurar en la oferta vinculante anexa a la misma.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación determina, por imperativo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no proceda efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Evencio Conde de Gregorio en nombre y representación de 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.'contra la sentencia dictada el día 4 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en el juicio ordinario nº 854/2013.

2.- Revocar dicha resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada por DON Horacio, representada por la procuradora doña Susana García Abascal, contra 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.', absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

3.- No efectuar expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución al recurrente del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.