Sentencia CIVIL Nº 529/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 765/2019 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120168193833
Recurso de apelación 765/2019 -A2
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modif.contenc.medidas sentencia divorcio 118/2018
Parte recurrente/Solicitante: Mario
Procurador/a: Uriel Pesqueira Puyol
Abogado/a: ENRIC SANTOLARIA RODRIGUEZ
Parte recurrida: Aida
Procurador/a: Cristina Pi Castello
Abogado/a: ASUNCION MARTIN DIAZ
SENTENCIA Nº 529/2020
Magistrados:
DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE
D.VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 23 de septiembre de 2020.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas n 118/18 seguidos ante
el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 por demanda de D. Mario representado
por el procurador sr. Pesqueira asistido por el letrado SR. Santolaria frente a DÑA. Aida representada por
la Procuradora Sra. PI Castelló asistida de la letrada Sra. Martín, con intervención el Ministerio Fiscal y que
penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en
dichas actuaciones en fecha 27/3/19 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 27/3/19 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por Mario contra Aida . No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución el demandante interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. Se practicó la prueba interesada por el Ministerio Fiscal, informe del EATAF y de su resultado se dio traslado a las partes que formularon alegaciones. El día 23/9/20 tuvo lugar finalmente la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada.

El actor en el procedimiento nº 118/18, Sr. Mario , abre la segunda instancia jurisdiccional disconforme con la sentencia de primer grado que desestima su demanda de modificación de las medidas establecidas en la originaria sentencia de divorcio de 1/3/2017 confirmada por la de esta sección en fecha 17/7/17 (rollo 455/17) . Reitera en su recurso la petición del ejercicio compartido de la potestad parental manteniéndose el ejercicio de la guarda por parte de la madre y solicita un régimen de relación de fines de semana alternos de viernes al domingo a las 21 h, y mitad de periodos vacacionales. Con carácter subsidiario solicita que de forma transitoria hasta que la relación padre e hijo se haya reanudado de forma satisfactoria las visitas se lleven a cabo a través de un punto de encuentro de la localidad de residencia de madre e hijo durante dos horas las tardes de los sábados y domingos alternos.

La demandada se opuso al recurso de apelación.

Tras la emisión del informe del EATAF ambas partes mostraron su conformidad a que el padre reanudara la relación con su hijo con la intervención del Punto de encuentro mediante visitas supervisadas .



SEGUNDO. Régimen de relación del padre con el menor Victoriano nacido el NUM000 -2016 La sentencia apelada desestima la petición de reanudación de la relación paterno filial y mantiene la suspensión de la misma acordada en sentencia de divorcio de 1/3/2017 confirmada por la de esta Sección en fecha 17/7/17 (rollo 455/17).

Alega el apelante que lleva mas de dos años sin ver a su hijo, que no puede mantenerse de forma indefinida la falta de contacto padre-hijo pues ello perjudicará el vinculo afectivo, que ya no está vigente la orden de prohibición de aproximación dictada en el procedimiento penal y que las lesiones en el ámbito doméstico fueron un hecho puntual.

A instancia del Ministerio Fiscal acordamos en el presente rollo de apelación la práctica de informe del Equipo psicotécnico EATAF que fue emitido en fecha 2/6/20. En las conclusiones los técnicos valoran que los contactos paterno filiales habrían de ser retomados en las dependencias del punto de encuentro de la localidad de residencia del menor y ampliarse en función de la evolución de los contactos.

Ambas partes conferido traslado de dicho informe han mostrado su conformidad en la intervención el servicio de punto de encuentro Por todo ello y atendiendo al beneficio que le puede reportar a Victoriano volver a relacionarse con su padre, acordamos la reanudación de la relación paterno filial entre D. Mario y su hijo Victoriano que se llevará a cabo con la intervención del servicio de punto de encuentro familiar. Las visitas serán en un inicio supervisadas por los técnicos del centro próximo al domicilio del menor por espacio de un máximo de una hora de duración semanal con el calendario fijado por el centro pudiendo ser ampliadas en caso de evolución positiva y beneficio para el hijo. En caso de incumplimiento de la normativa del centro por parte del Sr. Mario o si se apreciase cualquier tipo de riesgo o perjuicio para el menor podrá acordarse su suspensión

TERCERO.- Potestad parental Reitera en apelación el Sr. Mario la petición contenida en su demanda de ejercicio compartido de la potestad parental. Considera que si bien en el momento del divorcio estaba vigente una orden de alejamiento y había sido condenado por violencia doméstica, ya no existe dicha prohibición, que desea participar de la vida de su hijo y compartir la toma de decisiones.

La madre se opone indicando que no ha habido un cambio de circunstancias ni de actitud paterna hacia el hijo.

Que en dos años no se ha preocupado del mismo ni de su salud y que no ha pagado la pensión de alimentos que se fijó en sentencia.

El recurso se desestima en este punto.

Cabe la posibilidad de modificar las medidas dictadas en un procedimiento anterior cuando se produzca un cambio sustancial de circunstancias ( 233-7.1 CCCat i 775.1 LEC) , bien a petición de uno de los progenitores ( art. 775.2 LEC) o bien ambos de mutuo acuerdo ( art. 777.9 LEC).

Sin embargo, en el caso de las medidas relativas a los menores de edad, el requisito de una alteración sustancial de las circunstancias se ha interpretado de manera flexible. En este sentido, la disposición transitoria tercera apartado 3 del CCat permite la modificación del régimen de custodia decretado por la legislación anterior, sin ningún cambio en las circunstancias si ello resulta conveniente al interés del menor.

La potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo ( art.

236.2 Código Civil de Cataluña) y no procede mantenerla cuando no se ejerce en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma ( STS de 9 de noviembre de 2015) No estamos en este caso ante la medida prevista en el artículo 236.6 CCCat de privación sino ante el caso previsto en el artículo 236-10 CCCat en el que se establece la posibilidad de que la potestad parental sea ejercida en exclusiva por uno de los progenitores en situaciones de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro y en caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos. Esta fue la decisión adoptada en el procedimiento de divorcio y que está Sala confirmó en apelación: había un procedimiento de violencia doméstica por lesiones, una orden de alejamiento y se habían constatado graves problemas en el punto de encuentro familiar debidos a la actitud del apelante.

Si bien la situación actual no es la misma que la del momento del divorcio, en el indicado informe psicotécnico de fecha 2/6/20 tras el examen de la familia y las entrevistas realizadas incluso con los familiares del padre ( abuela y tio del menor) los técnicos describen la existencia dificultades por parte del padre 'falta de asunción de responsabilidades o dificultades para identificar necesidades del menor' .

Considera la Sala que el interés de Victoriano en estos momentos exige que con carácter previo a restaurar la potestad compartida el padre demuestre un cambio de actitud que implica respetar y valorar a la madre del menor, y priorizar las necesidades de su hijo, tanto las afectivas como las materiales mediante el pago de la pensión. Exige asimismo vincularse adecuadamente con el punto de encuentro familiar y seguir las instrucciones y recomendaciones de los técnicos. Con carácter previo a acordar un ejercicio compartido debe ponerse al tanto de las vicisitudes de la vida de su hijo, de sus temas de salud y escolares y de su vida social siendo la intervención del punto de encuentro decisiva como apoyo en esta tarea.



CUARTO.. Costas de la alzada y depósito para apelar.

La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procederá la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido ( punto 8ª de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ) En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Mario contra la sentencia de 27/3/19 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de medidas n 118/18 y en consecuencia: 1ºRevocamos dicha resolución en lo relativo al régimen de relación paterno filial y con estimación parcial de la demanda acordamos la reanudación de la relación paterno filial entre D. Mario y su hijo Victoriano que se llevará a cabo con la intervención del servicio de punto de encuentro familiar. Las visitas serán en un inicio supervisadas por los técnicos del centro próximo al domicilio del menor por espacio de un máximo de una hora de duración semanal con el calendario fijado por el centro pudiendo ser ampliadas en caso de evolución positiva y beneficio para el hijo. En caso de incumplimiento de la normativa del centro por parte del Sr. Mario o se apreciase cualquier tipo de riesgo o perjuicio para el menor podrá acordarse su suspensión.

2ºNo se realiza imposición de costas de la alzada a ninguno de los litigantes. Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberlo constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento debiendo remitir dicho juzgado oficio al Servicio encargado del Punto de encuentro para dar cumplimiento a la supervisión acordada en esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia. Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19, durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización: - La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.