Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 529/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 46/2021 de 28 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Alava
Ponente: MADARIA AZCOITIA, IÑIGO
Nº de sentencia: 529/2021
Núm. Cendoj: 01059370012021100481
Núm. Ecli: ES:APVI:2021:612
Núm. Roj: SAP VI 612:2021
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 39.03.2-18/000088
NIG CGPJ / IZO BJKN :39075.42.1-2018/0000088
UPAD CIVIL
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 210/2018 (e)ko autoak
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día veintiocho de junio de dos mil veintiuno,
la siguiente
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 46/21 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio, Autos de Procedimiento Ordinario nº 210/18, promovido por
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio se dictó sentencia nº 87/20 cuyo
Fundamentos
Como fundamento, la Juzgadora de primera instancia hace mención al 'fraude de ley' que a su juicio implica el acogimiento del testador al Derecho Foral de Ayala, para apartar a sus hijos de la herencia, mediante la obtención de manera ficticia de la vecindad civil en Amurrio, cuando su residencia habitual efectiva se desarrollaba entre Castro Urdiales y Bilbao.
Frente a la sentencia, Dña. Silvia, heredera universal única conforme a la disposición testamentaria impugnada, interpuso
1.- Error en la valoración de la prueba al no tomar en consideración la adquisición por el causante de la vecindad en Ayala el 9 de mayo de 2011, inscrita en el Registro Civil, y que consta acreditada mediante las certificaciones referidas al expediente de opción, tras dos años de residencia en Amurrio, y la certificación de la inscripción de nacimiento, donde consta la vecindad civil. Documentos públicos aportados al juicio, que no han sido impugnados, y que hacen prueba conforme al art. 319LEC, bajo la presunción de exactitud de las inscripciones del Registro Civil.
2.- Infracción del art. 14.5.1 del Código Civil. Existe una declaración expresa de opción inscrita en el RC. No se ha solicitado el cambio, rectificación o cancelación de la inscripción. Y, de haberse cuestionado la exactitud o veracidad de la adquisición de la vecindad civil debió citarse al Ministerio Fiscal.
3.- Error en la valoración de la prueba, en cuanto la sentencia estima que existe prueba suficiente para declarar que el testamento se hizo en fraude de ley. El cumplimiento de los plazos legales no puede considerarse indicio del fraude. Error, asimismo, en la valoración de la prueba testifical e informe de detective para considerar ficticio el domicilio en Amurrio.
4.- Infracción del art. 6.4 del Código Civil. Aun existiendo fraude, ello no determina la nulidad del testamento, como resulta de la sentencia AP de Bizkaia 643/01, de 15 de junio. Sólo debería estudiarse el alcance de los derechos legitimarios del demandante.
5.- Falta de motivación y error en la aplicación de la Ley 5/15 de Derecho Civil Vasco. Vulneración de los requisitos de la sentencia, art. 218.2LEC, al afirmar que ésta es la ley aplicable y después aplicar la legítima conforme al Código Civil. Si hubiera cualquier duda debe aplicarse la vecindad civil correspondiente a Bilbao. No hay preterición.
6.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a que el causante trasladó su residencia a Castro Urdiales en 2005. Residencia en Bilbao. De existir nulidad total del testamento, sería eficaz el testamento anterior, con vecindad en Bilbao y aplicación de la Ley de Derecho Civil Vasco.
7.- Por todo ello, interesa que se desestime la demanda, con la consiguiente carga de las costas; subsidiariamente, que se mantenga la vigencia del testamento y se reconozca al demandante su derecho a la mitad de la legítima de un tercio fijada en la Ley Vasca; subsidiariamente, de declararse la nulidad del testamento impugnado, se reconozca la vigencia del precedente otorgado el 18 de enero de 2008, donde el causante nombra heredera a la demandada y lega la legítima a sus dos hijos, aplicando la legítima correspondiente conforme a la Ley de Derecho Civil Vasco.
El demandante se
1.-
2.- Residencia en Amurrio. Fraude.
3.- Domicilio real en Castro Urdiales, aplicación del derecho común.
El art. 14.1 del Código Civil establece que la sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil.
Las normas sobre vecindad civil son de naturaleza imperativa y por tanto la adquisición, pérdida y cambio de vecindad se rigen por las reglas correspondientes del Título Preliminar del Código Civil.
Sólo en aquellos casos en que la ley lo acepta, es posible reconocer la eficacia de determinadas declaraciones de voluntad dirigidas a la modificación de la vecindad civil, como son los supuestos de opción, arts. 14.3 y 4 del Código Civil, y las declaraciones para adquirir la vecindad del lugar de residencia, art. 14.5.1º, así como la de conservar la vecindad originaria, art. 14.5.2º, en cualquier caso bajo las condiciones y en la forma regulada en las mismas disposiciones.
Reiterada jurisprudencia, entre otras STS, 588/2009, de 14 de septiembre, ponen de relieve que el elemento determinante para la adquisición de la vecindad civil es el de la residencia, identificándose el lugar de residencia habitual con el de domicilio civil, según el artículo 40 del Código Civil, con independencia de la vecindad administrativa o inscripción en el padrón municipal, SS.TS. 30-10-1901, 30-4-1909, 18-5-1932, 3-6-1934, 11-10-1960, 10-11-1961 y 15-11-1991, que señala: '
De otra parte, el artículo 2 de la Ley de Registro Civil establece que: '
Finalmente, el art. 92 de la misma Ley dispone: '
De dichos preceptos resulta que la presunción de veracidad de las inscripciones no implica que no pueda destruirse mediante prueba en contrario, en el correspondiente juicio declarativo, a través de los medios de prueba previstos en las leyes.
De otra parte, la STS de 22 de Febrero de 2011 razona:
En el supuesto de autos consta acreditada la realidad de unos hechos, cuales son la inscripción del Sr. Arcadio en el padrón municipal de Amurrio el 9 de mayo de 2.011, la adquisición de una vivienda en dicha localidad y la opción manifestada dos años después ante el encargo del Registro Civil, art. 14.5.1º del Código Civil. Hechos no discutidos y que se encuentran suficientemente documentados.
Lo cuestionado por el demandante, sin impugnar las inscripciones ni los documentos públicos que certifican esos hechos, es el efecto jurídico que los mismos representan respecto a la vecindad civil y su concreta eficacia en relación el apartamiento de los hijos en la herencia del padre.
La demandada reafirma los hechos en lo que básicamente sustenta la adquisición de la vecindad civil del Sr. Arcadio en Amurrio.
Lo anterior se ha de entender bajo la consideración de que el invocado fraude de ley, art. 6.4 del Código Civil, no produce necesariamente la nulidad del negocio amparado por la norma de cobertura, sino que precisamente lo que persigue es restaurar la debida aplicación de la norma pretendidamente defraudada: '
En el supuesto de autos lo sería la correspondiente norma reguladora de la legítima de los hijos en relación con la efectiva vecindad civil del testador.
Por todo ello, la ahora invocada falta de impugnación de las inscripciones y de los documentos públicos correspondientes carece de fundamento por su inoportunidad procesal y de relevancia en el fondo, cuando lo estudiado afecta al uso abusivo de la norma, en relación con la legítima en el momento del fallecimiento del causante, y la restauración del derecho que el demandante afirma fue defraudado.
Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses, SSTS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995.
La STS de 1 de septiembre de 2006 señala la posibilidad de que '
La Juzgadora de primera instancia hace una razonada y razonable valoración de la prueba a efectos de establecer que pese al formal cumplimiento de los requerimiento necesarios para hacer constar en el Registro Civil el ejercicio de la facultad de opción por la vecindad civil en Amurrio, sin embargo tal declaración, que causó la correspondiente marginal en la inscripción de nacimiento, se considera fraudulenta en relación con el efecto sobre la herencia de los herederos forzosos, que como autoriza la norma de cobertura (Fuero de Ayala) resultaron apartados y privados de la legítima (norma defraudada).
Como se ha puesto de relieve, son hechos probados: el empadronamiento del causante en Amurrio; la compra de una vivienda en esa localidad; y, la opción expresada dos años después ante el encargado del Registro Civil a efectos del art. 14.5.1º del Código Civil.
Sin embargo, no consta la existencia de una continuidad y efectiva residencia en Amurrio del Sr. Teofilo, para considerar que fue su residencia habitual durante el tiempo necesario para adquirir la vecindad. Al contrario, como razona la Juzgadora de primera instancia, consta acreditado que no existió residencia habitual en Amurrio, con lo cual se entiende destruida la presunción derivada de las formalidades administrativas tras el empadronamiento y la adquisición de una vivienda en Amurrio.
La prueba testifical, aun limitada a un testigo, el Sr. Jesús, residente en el nº NUM001 del barrio desde hacía más de treinta años, manifiesta que en el barrio se conocían todos los vecinos y afirma que en el piso NUM000 no vivía nadie, no se veía entrar ni salir a nadie, solo venía alguien a recoger el correo.
Del mismo modo el testigo Sr. Maximiliano, detective privado autor del informe aportado por el demandante, en sus indagaciones con vecinos del barrio concluye que la vivienda del nº NUM000. no ha estado habitada y sus propietarios sólo pasaban a recoger la correspondencia.
Prueba que aun escasa, incluso de mera referencia en el caso de los testigos del informe del Sr. Maximiliano, sí revela un hecho transcendente, cual es que el Sr. Arcadio y su esposa no tenían ese domicilio como lugar de residencia habitual. Hecho que no aparece contradicho o desacreditado con una prueba directa mínima que, conforme al principio de la disponibilidad y facilidad probatoria, art. 217.7LEC, debió desplegar la demandada para desvirtuar la prueba que sí ha desplegado el demandante.
A ello se une la prueba derivada de los consumos de suministros de luz y agua en la referida vivienda. En el concreto caso del agua, folio 408, el consumo registrado en los años 2009 y 2011 es cero, y no consta ninguna otra incidencia, como en años posteriores, donde se refleja la ausencia del abonado en el momento de la lectura y se deja aviso. Igualmente, los movimientos de cuentas bancarias y la propia declaración de la demandada ponen de relieve que no hacían vida en Amurrio y sí en Castro Urdiales y Bilbao. Ninguna otra prueba contradice o explica ese hecho revelador de que nadie residía habitualmente en ese domicilio.
Por todo ello confirmamos la sentencia de primera instancia en el aspecto referido al fraude que representa el uso de un aparente cumplimiento de las normas, residencia continuada de dos años establecida en el art. 14.5.1º del Código Civil, que permitían al causante acogerse a la sucesión conforme al Fuero de Ayala, para eludir el cumplimiento de las normas imperativas sobre de la legítima de los descendientes y apartar de la sucesión a sus hijos, el demandante y hermana, Dña. Vanesa, asimismo personada y admitida en el presente proceso en calidad de demandante, como consta en el auto de 23 de diciembre de 2020.
La justificada inexistencia de una residencia habitual en Amurrio y la residencia más efectiva en Castro Urdiales, en los términos que señala la sentencia de primera instancia, no permite asumir que el Sr. Teofilo perdiera la vecindad civil en Bilbao, que si aparece acreditada como residencia habitual al menos hasta su formal traslado a Amurrio. En ningún caso se acredita que antes de 2005 la trasladara a Castro Urdiales, donde adquirió una vivienda el 25 de octubre de 2007, folio 41.
Con ello, a falta de cualquier otro acto positivo, no consta siquiera transcurrido un plazo de diez años de residencia real y efectiva para adquirir la vecindad civil en esa localidad y, correlativamente, perder la de Bilbao, conforme a lo establecido en el art. 14.5.2º del Código Civil. Circunstancia que permite establecer sin duda que en el momento de producirse el fallecimiento el Sr. Teofilo tenía en esta su vecindad civil y consiguientemente la sucesión causada se encuentra bajo el régimen de la referida Ley Vasca 5/2015.
Si bien en el testamento se hace mención a los hijos y descendientes, pero sólo a efectos de su apartamiento, lo cierto es que tal mención es meramente simbólica, no se les tiene en cuenta como herederos forzosos, lo que a efectos prácticos equivale a su preterición.
Así se deduce de lo regulado en el art. 90, que remite al 48.3, de la Ley Vasca, cuando se refiere a la omisión del apartamiento, dentro de la regulación de la libertad de testar en el Valle de Ayala, y establece que la preterición equivale al apartamiento.
Con ello es procedente aplicar el art. 51 de la Ley referida, conforme al cual 'la preterición de todos los herederos forzosos hace nulas las disposiciones sucesorias de contenido patrimonial' y el heredero forzoso 'conserva sus derechos frente a terceros cuando el testamento lesione la legítima colectiva'. Así resulta igualmente de lo regulado en el art. 814.1º y 815 del Código Civil.
Con lo anterior es ajustada a derecho la sentencia de primera instancia en cuanto declara la nulidad del testamento otorgado por D. Arcadio el 2 de mayo de 2011, ante el notario de Amurrio Sr. de la Peña Cadenato, si bien y sin perjuicio del testamento otorgado el 18 de enero de 2008, el derecho de los legitimarios, en su conjunto, se ha de reconocer por el valor de un tercio del caudal hereditario.
Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación
Fallo
Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.
También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0046-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

