Sentencia CIVIL Nº 529/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1198/2021 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0827942120198290511

Recurso de apelación 1198/2021 -J

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1545/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012119821

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012119821

Parte recurrente/Solicitante: Conrado

Procurador/a: Maria Santin Perarnau

Abogado/a:

Parte recurrida: COMUNIDAD PROPIETARIOS, Regina, David, Rosana, Ruth, Edmundo, Camilo, Sandra, María Consuelo, Enrique, Celso, Ernesto, Susana, Tatiana, Eutimio, Constantino, Vicenta

Procurador/a: Angels Lao Serrano

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 529/2022

Magistrados:

Jose Luis Valdivieso Polaino

.Jordi Lluis Forgas Folch Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 17 de noviembre de 2022

Ponente: Francisco de Paula Puig Blanes

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de procedimiento ordinario nº 1545/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Santin Perarnau, en nombre y representación de D. Conrado contra la sentencia dictada el 22.06.2021 y en el que consta como parte apelada la Comunidad de Propietarios de la C. DIRECCION000 NUM000 de Terrassa, representada por la Procuradora Dª Àngels Lao Serrano y Dª Doña Regina, D. David, Dª Rosana, Dª Ruth, D. Edmundo, D. Camilo, Dª Sandra, Dª María Consuelo, D. Enrique, D. Celso, D. Ernesto, Dª Susana, Dª Tatiana, D. Eutimio, D. Constantino y Dª Vicenta, representados por la Procuradora Dª Àngels Lao Serrano.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D Conrado, representado por la Procuradora Dª María Santín Perarnau , contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , NUM000, de Terrassa, representada por la Procuradora Dª Àngels Lao Serrano, y condeno a dicha Comunidad a elevar a público el Acuerdo de Junta de fecha 19/09/2019 , relativo a la constitución de la servidumbre de paso sobre la plaza de estacionamiento número NUM001 propiedad del demandante y a proceder a su inscripción registral, con desestimación del resto de las pretensiones contenidas en dicha demanda.

Se absuelve de la demanda interpuesta a Dª Regina, D David, Dª Rosana, Dª Ruth, D Edmundo, D Camilo, Dª Sandra, Dª María Consuelo, D Enrique, D Celso, D Ernesto, Dª Susana, Dª Tatiana, D Eutimio, D Constantino y Dª Vicenta, representados por la Procuradora Sra. Lao Serrano.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en este proceso.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10.11.2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Francisco de Paula Puig Blanes.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandante D. Conrado, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada parcialmente la demanda por él presentada frente a la Comunidad de Propietarios de la C. DIRECCION000 NUM000 de Terrassa, Dª Doña Regina, D. David, Dª Rosana, Dª Ruth, D. Edmundo, D. Camilo, Dª Sandra, Dª María Consuelo, D. Enrique, D. Celso, D. Ernesto, Dª Susana, Dª Tatiana, D. Eutimio, D. Constantino y Dª Vicenta.

En la demanda se señala que Don Conrado, es propietario de la plaza de aparcamiento número NUM001 del edificio sito en la C/ DIRECCION000, NUM000 de Terrassa.

En relación a este inmueble se señala que se otorgó escritura de declaración de obra nueva y división horizontal del edificio en virtud de escritura autorizada por el notario de Terrassa Don Eduard Nebot Tirado, a 23.05.2006. Inscrita en Registro de la propiedad número 1 de Terrassa, finca registral NUM002.

En tal división horizontal y en la escritura, se describió la plaza de aparcamiento número NUM001 como una plaza doble de 32 metros cuadrados, consignándose unos coeficientes de participación: general (del total edificio) de 3,76% y planta sótano (del parking) de 24,18%.

Tras ello se expone en la demanda que el promotor del edificio solicitó al Ajuntament de Terrassa la legalización del parking (expediente administrativo NUM003), donde figuraba la plaza de aparcamiento número NUM001 como una plaza doble, con derecho a utilización de la total superficie de 32 m2. Ello se señala que le fue denegado por no respetar los espacios necesarios para la sala de máquinas del ascensor y las servidumbres de paso necesarias para poder realizar las tareas de mantenimiento del ascensor. Por ello (se sigue exponiendo en la demanda), en fecha 20.03.2007 el promotor presentó ante el Ajuntament de Terrassa, certificado firmado por el técnico Don Ángel Daniel, en el que, respetando las medidas correctoras exigidas por el Ajuntament de Terrassa, se limitaba la superficie de uso de la plaza de aparcamiento número NUM001. Como consecuencia de ello, se indica que la superficie útil de la plaza de aparcamiento del demandante se vio reducida considerablemente, de 32 m2 a 22 m2, pasando de ser una plaza doble en la se podían aparcar dos vehículos, a ser una plaza normal, en la que únicamente se puede aparcar un vehículo.

Esta realidad pone de manifiesto según el actor que el coeficiente de participación de su plaza de parking establecido en un 3,76% del total edificio y un 24,18% de la planta sótano (parking) no se corresponde con la superficie real de uso de la citada plaza de aparcamiento número NUM001.

Desde el inicio de la comunidad, se indica que el anterior administrador de fincas, repercutía los gastos a las plazas de aparcamiento por partes iguales, si bien desde el cambio de administrador se indicó por éste que ello no era correcto y que se debían repartir los gastos por coeficientes.

Ello hizo que se suscitara la problemática expuesta por el demandante en diversas juntas de la Comunidad de Propietarios como las de 23.09.2014, 13.01.2015 o 18.03.2015.

En esta junta de 18.03.2015 se indica en la demanda que la Comunidad de Propietarios acordó, por unanimidad de los asistentes, la constitución de una servidumbre de paso indemnizando a D. Conrado en la cantidad de 1.299,00 €, así como rectificar las cuotas de distribución de gastos de la comunidad, correspondiéndole por su plaza de parking número NUM001 el 2,464% del coeficiente de participación (del total edificio).

Sin embargo, se señala en la demanda que en la junta de 7.09.2015, se desestimó la opción de hacer la servidumbre de paso acordada, dejando sin efecto el acuerdo alcanzado en la citada junta de 18.03.2015. Ello implica según el actor que se le haya cobrado a su juicio indebidamente la participación en los gastos en la comunidad de la plaza número NUM001 en función del coeficiente anterior del 3,760% y no el del 2,464%.

D. Conrado señala haber requerido a la Comunidad de Propietarios, por burofax de 9.10.2018 para que se rectificara el coeficiente de gastos de la comunidad en función de la superficie real de la plaza de aparcamiento, no convocándose junta de propietarios ni realizándose acto alguno dirigido a rectificar los coeficientes de participación.

En la demanda se detalla que tras la elaboración de un informe pericial, la superficie real comprobada de la plaza número NUM001 es de 22,01 m2 y por tanto considera el demandante que el coeficiente que le correspondería sería el general (del total edificio) del 2,41% y en la planta sótano (del parking) del 15,50%.

En base a este informe indica el actor haber interesado en fecha 8.04.2019 la convocatoria de una junta general extraordinaria con el fin de tratar la rectificación de las cuotas de participación de las plazas de aparcamiento de conformidad a la superficie real, entre otros puntos del orden del día. Tal junta se señala que no fue convocada por la comunidad.

No obstante lo anterior, en la junta de propietarios celebrada el 19.09.2019, la comunidad de propietarios se indica que acordó por unanimidad de los asistentes (punto sexto del acta), nuevamente constituir una servidumbre de paso a favor de la comunidad sobre la plaza de aparcamiento número NUM001, a fin de que la empresa que realiza el mantenimiento del ascensor pueda acceder al cuarto de máquinas del mismo.

En dicha junta, se acordó igualmente por unanimidad que la comunidad de propietarios indemnizara al propietario de la plaza de parking número NUM001, D. Conrado, a causa de la servidumbre de paso constituida sobre su plaza, en la cantidad de 1.299,00 €.

Se acordó igualmente facultar al presidente para elevar a público el acuerdo y proceder posteriormente a su inscripción registral, añadiendo este pacto al título constitutivo.

En la junta se dijo que se giraría una derrama para el pago de la servidumbre, girando al resto de propietarios un recibo extraordinario el 15.02.2020 (la demanda se presentó el 19.12.2019).

La servidumbre se indica en la demanda que ni se ha constituido, ni se ha abonado al actor el importe acordado por su constitución.

En tal junta se planteó asimismo la rectificación del coeficiente correspondiente a la plaza NUM001 a fin de que fuere uno general del 2,41% y de la planta sótano del 15,50%, si bien ello no fue aprobado.

El demandante considera que la actuación de la comunidad de propietarios es constitutiva a su juicio de un abuso de derecho contrario al art. 111-8 CCCat, implica un ejercicio de las potestades de la junta de propietarios en perjuicio de uno de los comuneros y es contraria a la doctrina de los actos propios ( arts. 111-8 y 553-30 CCCat), siendo procedente la modificación de los coeficientes de participación del parking al amparo de lo previsto en el art. 553-3.2 CCCat. En base a ello se solicita:

1º.- Se declare la nulidad de las cuotas de participación señaladas para cada plaza de aparcamiento en el título constitutivo de declaración de obra nueva y división horizontal del edificio en virtud de escritura autorizada por el notario de Terrassa Don Eduard Nebot Tirado, a 23.05.2006 y se acuerde la modificación de las cuotas de participación de conformidad con los coeficientes propuestos o los que se determinen en el presente procedimiento, que se ajusten en todo caso a la superficie útil real de los departamentos, y se ordene su inscripción en el Registro de la Propiedad Número 1 de Terrassa.

2º.- Se declare la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de propietarios de 19.09.2019 (punto octavo del acta), por el que la comunidad de propietarios no aprobó la modificación de los coeficientes de participación en los gastos de conformidad con la superficie real de las plazas de aparcamiento.

3º.- Se condene a la comunidad de propietarios a elevar a público el acuerdo de constitución de la servidumbre de paso y proceder a su inscripción registral.

4º.- Se condene a la comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000, NUM000 de Terrassa a abonar al demandante la cantidad de 1.299,00 € en concepto de indemnización por la servidumbre de paso constituida sobre su plaza de aparcamiento.

5º.- Con expresa condena de todas las costas causadas.

La Comunidad de Propietarios de la C. DIRECCION000 NUM000 de Terrassa contestó y se opuso a la demanda señalando que el título constitutivo contempla la totalidad de los departamentos que componen la finca (esto es, un total de 22 departamentos, incluyendo viviendas y plazas de aparcamiento). El título que se pretende modificar íntegramente, otorga un coeficiente general a todas estas entidades, que en conjunto suma 100%.

No obstante lo anterior, se expone en la contestación que, en lugar de demandar exclusivamente a la comunidad o a todos los departamentos, el demandante ha decidido demandar a la comunidad y únicamente a 9 de los 22 propietarios de departamentos que componen la división horizontal, esto es sólo a los 9 propietarios de plazas de aparcamiento. (esto es, un 11,76% del total coeficiente general que se pretende modificar).

Ello entiende esta codemandada que constituye un defecto en el modo de interponer la demanda, pues el actor decide demandar conjuntamente a una comunidad en régimen de propiedad horizontal y a parte de los comuneros, si bien al mismo tiempo pretende modificar el título que engloba a la totalidad de departamentos que componen la finca.

Tras ello se expone en la contestación a la demanda que la división horizontal de la finca de la C. DIRECCION000 NUM000 de Terrassa, se estableció en escritura pública de fecha 23.05.2006 y fue inscrita registralmente el 26.05.2006.

En dicha escritura, se señala que se incluye una relación de todos los departamentos que componen el régimen de propiedad horizontal de la finca (viviendas y plazas de aparcamiento), asignándole a la plaza de aparcamiento número NUM001 un coeficiente general de propiedad de 3,76%.

El demandante se indica en la contestación a la demanda que adquirió la propiedad de la plaza de aparcamiento número NUM001 mediante compraventa otorgada en escritura pública en fecha 20.06.2006.

También se destaca que en el momento en que se otorga la escritura pública de obra nueva y división horizontal (mayo 2006), la finca ya estaba totalmente acabada.

Las características físicas de la finca se precisa en esta contestación a la demanda que siempre han sido las mismas (situación de plazas, pilares, muros, cuarto de máquinas y metros cuadrados de las plazas). En concreto se destaca que la plaza de aparcamiento NUM001, era la misma en el momento en que el promotor otorgó la escritura de obra nueva y división horizontal, y decidió asignarle un coeficiente general de 3,76% a tenor del conjunto de sus características físicas. Esta plaza se precisa que es cualitativamente mejor a cualquier otra plaza. En concreto se destaca que es la más cercana a la escalera y ascensor del propio bloque, no se encuentra entre otras plazas, permite el estacionamiento de diversos vehículos, dispone de mejor maniobra, e incluso existe la posibilidad de instalar un armario metálico adosado a la pared mucho más grande que el resto de plazas, según los propios estatutos.

Se destaca asimismo en la contestación a la demanda que nunca se ha modificado la superficie de la plaza de aparcamiento número NUM001. En concreto y en lo que respecta al proyecto de legalización del aparcamiento se presentó en el Ayuntamiento de Terrassa, se indica que la Comunidad de Propietarios nunca ha recibido un requerimiento administrativo para subsanar defectos derivados de la licencia de actividad o para modificar las superficies.

En la contestación a la demanda se pone asimismo de manifiesto que en uno de los planos aportados con la demanda se ha suprimido deliberadamente el cuarto de máquinas de la plaza NUM001, que siempre ha existido. De hecho, se indica que la ficha técnica del ascensor, sellada por la ECA, detalla que el 7.04.2005 ya existía el cuarto de máquinas en su lugar original que es la plaza de aparcamiento núm. NUM001 (incluso antes del final de obra y de la declaración de obra nueva lo que tuvo lugar como antes se ha indicado el 23.05.2006) y de que D. Conrado comprara su plaza (ello se produjo el 20.06.2006).

Se detalla asimismo en esta contestación a la demanda el desarrollo de las diversas juntas con una inicial de 23.09.2014 en la que lo que solicitó por el actor fue que se constituyera una servidumbre de paso por su plaza de aparcamiento a fin de permitir que el técnico del ascensor pufiera pasar para inspeccionar el cuarto de máquinas del ascensor y la posibilidad de realizar un recálculo de todos los coeficientes del conjunto las plazas de aparcamiento, sin necesidad de modificar la escritura de división horizontal.

En la de 18.03.2015 se detalla que el demandante propuso constituir la servidumbre de paso a cambio de una indemnización de 1.299 € y repartir exclusivamente los gastos propios del aparcamiento, por un porcentaje inferior al que disponía. Ello se acordó, si bien la comunidad indica en su contestación que el Sr Conrado lo incumplió al no permitir el paso por su plaza de aparcamiento a los técnicos del ascensor.

Tras ello se expone el contenido de la junta de 19.09.2019 en que se acordó la constitución de la servidumbre y la indemnización, pero no la modificación del título, destacando la comunidad que lo solicitado iba más allá incluso del acuerdo de 2015, que únicamente consistía simplemente en modificar el reparto de los gastos propios del aparcamiento.

En la contestación se analiza asimismo la pericial aportada con la demanda estimando que el coeficiente que se propone no es equitativo, ni se basa en datos objetivos. En concreto se exponen los siguientes problemas: * Que el establecimiento de estos coeficientes supondría un perjuicio grave para el resto de comuneros, pues el propietario de la plaza NUM001 resultaría mucho más beneficiado en comparación con el resto de departamentos; * Que parte de la premisa que se han realizado modificaciones posteriores a la asignación de coeficientes en la declaración de obra nueva, si bien señala la comunidad que los coeficientes del título ya tuvieron en cuenta la superficie actual.

En lo que se refiere el pago de la indemnización, se expone que a la fecha de la interposición de la demanda aún no se había pasado al cobro las derramas correspondientes (la fecha para ello se señala lo era el mes de febrero de 2020).

Los acuerdos adoptados entiende la Comunidad que son legales, pues el art. 553-26 CCCat requiere la unanimidad, no hay abuso del derecho pues la respuesta de la comunidad se basa en la voluntad de mantener un título constitutivo que fue otorgado por el promotor de la finca quien ya tuvo en cuenta todas las características físicas que a día de hoy presenta la finca. Aceptar la modificación propuesta, se destaca por la comunidad que beneficiaría a un propietario, pero perjudicaría al resto de comuneros, afectando esta reforma al conjunto del título, que incluye plazas de aparcamiento y viviendas. A ello se añade que a juicio de la comunidad de propietarios la propuesta del actor no es equitativa.

Tampoco se considera se hayan vulnerado los actos propios, ya que no existe ningún acuerdo expreso en el que la junta acordase la modificación de la división horizontal o título constitutivo.

Asimismo se señala que D. Conrado, posteriormente a la compra de la plaza de aparcamiento núm. NUM001, recibió una indemnización del vendedor-promotor, a causa del supuesto perjuicio que suponía que los técnicos tuvieran que pasar por su plaza de aparcamiento para realizar el mantenimiento del ascensor.

En base a ello se solicita se dicte sentencia por la que se desestime la demanda presentada y con ello la desestimación de las tres acciones interpuestas por la parte actora. Esto es:

* Desestimación de la acción de nulidad de las cuotas de participación señaladas en el título constitutivo, por los motivos expuestos en la contestación.

* Desestimación de la acción de impugnación del acuerdo contenido en el punto octavo del Acta de fecha 19.09.2019, pues cumple lo dispuesto en el artículo 553-26.1 del Libro V del CCCat y resultar ajustado a Derecho.

* Desestimación de la acción de reclamación de cantidad, por importe 1.299,00 €, pues el acta impugnada ya aprobó por unanimidad esta indemnización, y la actora reclama su abono previamente a la fecha de pago convenida en Junta (15.02.2020).

* Condena en costas a la parte actora, a causa de la desestimación de las acciones ejercitadas en la demanda.

Dª Doña Regina, D. David, Dª Rosana, Dª Ruth, D. Edmundo, D. Camilo, Dª Sandra, Dª María Consuelo, D. Enrique, D. Celso, D. Ernesto, Dª Susana, Dª Tatiana, D. Eutimio, D. Constantino y Dª Vicenta

contestaron a la demanda frente a ellos formulada (en escrito de 30.07.2020 se aclaró que la demanda se contestaba por cuenta de todos ellos al haber existido un error en la carga del documento de contestación a la demanda que motivó que la declaración de rebeldía procesal de alguno de ellos acordada por diligencia de 22.07.2020 se dejara sin efecto por medio de providencia de 15.09.2020).

En este escrito de contestación a la demanda en primer lugar se plantea la problemática de la legitimación pasiva en la impugnación de acuerdos o nulidad del título, señalando que corresponde a la comunidad, y no a los comuneros.

A la alegación anterior se añade la referente a que el régimen de propiedad está compuesto por un total de 22 departamentos (viviendas y plazas de garaje), sobre los que se reparte la participación de gastos y beneficios mediante cuotas. Por ello, al demandar exclusivamente a parte de estos 22, se señala que en el supuesto caso que ostentaran legitimidad pasiva en el presente proceso los propietarios, también concurriría una falta de litisconsorcio pasivo necesario al haberse tenido que demandar a los 22 y no solamente a 9.

El planteamiento de coeficientes que platea el actor consideran estos codemandados que se hace en unos términos que no son para ellos nada justos respecto al resto de condueños. Ello se señala ser así porque a su juicio no puede suponerse que la superficie útil sea el único criterio determinante en la asignación de las cuotas de participación.

En cuanto al expediente seguido ante el Ajuntament de Terrassa, se señala que se hace referencia a un expediente administrativo de 2004, anterior a la realización de la obra (finalizada en 2006) y la instalación definitiva del ascensor (ejecutada en 2005). Esta situación es la que motiva a juicio de estos codemandados que pudieran existir planos, como el que copia la actora en la página 4 de la demanda, distintos a la realidad física actual, pues por aquél entonces la finca aún no había sido construida.

Se destaca también en esta contestación que la exposición de los hechos de la actora es vaga e indeterminada al afirmar simplemente 'la superficie útil de la plaza de aparcamiento de mi representado se vio reducida considerablemente', dado que no se determina ni se prueba con claridad la causa de la que se dice en la contestación ser supuesta modificación de superficie de la plaza de aparcamiento, así como tampoco se indica cuándo se produce la supuesta variación de metros.

En cuanto al peritaje adjunto a la demanda, se destaca que no es un peritaje coherente, al concluir que plazas que disponen de distinta superficie (como la 2, 3 y 4, y que presentan 11,51 m2, 10,50 m2 y 10,81 m2) deban tener el mismo coeficiente: 1,38%. En este peritaje se estima por los codemandados que la única plaza visiblemente beneficiada es la del actor, pues la plaza núm. NUM001, a pesar de doblar en superficie al resto, presenta únicamente un coeficiente propuesto ligeramente superior a las demás (apenas unos puntos porcentuales por encima). También se expone que en el plano que se adjunta al informe, como 'superficies inicials' la plaza de aparcamiento núm NUM001 no dispone adjunta la sala de máquinas, a pesar que la misma fuera instalada en 2005, antes de finalizar la obra y que ya existiera cuando el Sr. Conrado comprara su plaza en 2006.

Se detalla igualmente que a juicio de estos codemandados no existe una vulneración de la doctrina de los actos propios (en términos semejantes a como se hace en la contestación a la demanda de la comunidad), y que el título constitutivo no entienden que sea nulo pues las reglas y cuotas fijadas en él son totalmente válidas y legítimas, puesto que la determinación de las cuotas se fundamenta en diversos criterios, más allá de la superficie. A tal efecto se alude a que además de la amplitud de la plaza del actor, este evita las columnas centrales del aparcamiento y accede directamente de su plaza a la escalera comunitaria. Estos criterios se destaca que son igualmente determinantes a la hora de fijar la participación en los gastos y beneficios de la Comunidad.

Es por ello que se solicita se desestime la demanda con condena en costas al demandante.

La sentencia es estimatoria parcial de la demanda al partir en lo que se refiere a la modificación de las cuotas de participación, de que ello afecta al derecho de dominio de cada propietario, dado el contenido que se asigna a la cuota de participación con relación al valor total del inmueble, siendo determinante además para la formación de las mayorías a la hora de adoptar acuerdos o en la distribución de gastos.

En base ello estima la sentencia que debería haberse demandado a los propietarios de los 22 departamentos de la Comunidad, esto es, a todos los propietarios del edificio, por ser una pretensión que afecta al contenido esencial del derecho de propiedad de cada propietario. Y si no se hace, como es el caso de autos, indica la sentencia que ello supone que se ha constituido defectuosamente la relación jurídico procesal por falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Es por ello que se entiende en la sentencia que lo que pretende la parte actora es, en último término, la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, para lo que considera la sentencia que es preciso demandar a todos los propietarios individualmente.

En base a ello se señala que no es posible dictar sentencia en los términos interesados por la parte actora marginando del proceso a los comuneros afectados, ya que la acción principal ejercitada (de cambio de cuotas) no solo compete a la comunidad como tal, sino también a todos los propietarios que, ausentes del pleito, tienen un interés jurídico y directo tutelable judicialmente en lo que afecta a la integridad del título constitutivo.

En lo que es la acción de impugnación de acuerdos comunitarios, indica la sentencia que al tratarse de acuerdos de la junta de propietarios, la nulidad que se pretende, únicamente puede plantearse frente a la comunidad, como única legitimada pasivamente para soportar la acción de impugnación En este sentido, procede la sentencia a estimar la excepción de falta de legitimación pasiva articulada en el escrito de contestación presentado por Dª Regina, D David, Dª Rosana, Dª Ruth, D Edmundo, D Camilo, Dª Sandra, Dª María Consuelo, D Enrique, D Celso, D Ernesto, Dª Susana, Dª Tatiana, D Eutimio , D Constantino y Dª Vicenta

En cuanto al fondo del asunto, sobre el acuerdo de constitución de una servidumbre de paso, se destaca en la sentencia que es incontrovertido que en junta de fecha 19.09.2019, la comunidad de propietarios, acordó por unanimidad de los asistentes (punto sexto del acta), constituir una servidumbre de paso a favor de la comunidad sobre la plaza de aparcamiento número NUM001, a fin de que la empresa que realiza el mantenimiento del ascensor pueda acceder al cuarto de máquinas de este.

En dicha junta, se sigue exponiendo en la sentencia que se acordó igualmente por unanimidad que la comunidad indemnizase al demandante (propietario de la plaza de aparcamiento número NUM001), a causa de la servidumbre de paso constituida sobre su plaza, en la cantidad de 1.299 € y la correspondiente inscripción en el Registro.

Dicha cantidad consta ya abonada mediante transferencia efectuada al demandante en mayo de 2020, por lo que la sentencia indica que la condena deberá contraerse a elevar a público el acuerdo de constitución de la servidumbre de paso y proceder a su inscripción registral.

Tras ello la sentencia hace unos pronunciamientos que califica de obiter dicta y para el caso de estimarse que la relación jurídica-procesal está correctamente constituida dirigiendo la acción impugnatoria exclusivamente frente a la comunidad.

Destaca que no existe una actuación de la misma contraria a los actos propios pues no cabe confundir la modificación en la forma de contribución a los gastos comunes y la modificación de la cuota de propiedad.

El rechazo de la propuesta del actor por parte de la comunidad señala la sentencia que no resulta injustificada, irrazonable, arbitraria, ilógica o con exclusivo ánimo de perjudicar al demandante. Por ende, el acuerdo adoptado no constituye abuso de derecho, ya que no traspasa los límites del ejercicio del derecho

De igual forma concluye la sentencia que no puede estimarse que el acuerdo cause un severo o grave perjuicio al demandante.

D. Conrado interpone recurso de apelación señalando en primer término la a su juicio inexistencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

A tal efecto, se señala que en la demanda se solicita la rectificación de los coeficientes de los propietarios de las plazas de aparcamiento, cuota general y cuota especial de los departamentos plaza de aparcamiento entre sí y de forma que seguirán teniendo una participación en el edificio igual a la previa (un coeficiente del 15,53%) con lo que en nada se ven afectados los pisos que ostentan el 84,47% de las cuotas de la comunidad y continuaran ostentando ese 84,47%.

Estima el apelante que en la sentencia se produce además una incongruencia, ya que estima la que califica como supuesta excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada por los propietarios de las plazas de aparcamiento demandados en su contestación de la demanda, cuando en realidad no invocaron dicha excepción sino la de defecto en la formulación de la demanda.

De igual forma se expone en el recurso de apelación la a juicio del apelante extemporaneidad de la decisión del reconocimiento de la posible falta de litisconsorcio pasivo necesario. En concreto se detalla que una vez celebrada la audiencia previa, no habiendo sido alegada la falta de litisconsorcio pasivo necesario por los demandados y no habiendo sido apreciada por el tribunal, no procedía a juicio del apelante dictar sentencia, desestimando la acción por falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues ello indica que fue valorado en la audiencia previa reconociéndose expresamente la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario. A ello se añade el que si el tribunal al proceder a dictar la sentencia, después de no haberla apreciado en la audiencia previa, creyera que hubo un error, si pudiere concurrir una falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo procedente a juicio del apelante sería decretar la nulidad de actuaciones y retrotraer las mismas a la celebración de la audiencia previa.

También estima el apelante que en la sentencia existe una contradicción e incoherencia, ya que se desestima la acción de modificación de cuotas de los departamentos plazas de aparcamiento por no haber demandado individualmente a todos los propietarios (incluso de los pisos, cuyas cuotas no se ven afectadas), pero por el contrario estima la demanda de constitución de servidumbre y condena a la comunidad a proceder a su inscripción registral, algo que estima el apelante que afecta asimismo a todos los propietarios, incluidos los de los departamentos pisos, pues ellos participan en el reparto económico de la indemnización y de los gastos de inscripción.

En lo que es la superficie real de las plazas de aparcamiento y procedencia de la rectificación/modificación de los coeficientes de participación del parking, se indica en el recurso de apelación que ha quedado acreditado a juicio del apelante que en la división horizontal del edificio y en la escritura del demandante/apelante la plaza de parking nº NUM001 está descrita como: una plaza doble de 32 metros cuadrados, consignándose unos coeficientes de participación: general (del total edificio) de 3,76% y planta sótano (del parking) de 24,18%. Frente a ello se señala que igualmente ha quedado acreditado que la realidad física de la plaza de aparcamiento es que tiene una superficie de 22,01 m2 (y no de 32 m2).

Incluso se señala que de ser correcto que no se ha reducido la superficie y que siempre ha tenido 22,01m2, y no 32m2 como está descrita en la división horizontal, ello supone que duplica las de las otras plazas, pero no las triplica, como está descrito en la división horizontal.

El resto de propietarios se destaca que no han visto reducida la superficie, señalando (en relación a la junta de 18.03.2015) que cuando la comunidad acordó por unanimidad repartir los gastos de la comunidad en proporción a la superficie real de la plaza nº NUM001, recalculó la cuota general respecto la total comunidad, eso sí modificando exclusivamente los coeficientes de las plazas de parking, al igual que la propuesta verificada por el demandante/apelante.

En lo que es la nulidad acuerdo octavo de la junta de propietarios de 19.09.2019 estima el apelante en primer lugar que el acuerdo es gravemente perjudicial a sus intereses, pues se señala que en este proceso ha quedado acreditado: * Que la superficie de la plaza nº NUM001 es de 22m2; * Que el motivo de la discrepancia de la superficie entre la descrita en la división horizontal y la real, fue la exigencia del Ayuntamiento de Terrassa para legalizar el parking, de configurarla como plaza reducida (22m2); * Que no hay ningún motivo ni fáctico ni jurídico para establecer los coeficientes de forma distinta a la superficie de las plazas de aparcamiento; * Que en la actualidad el propietario contribuye con el triple que cualquier plaza de aparcamiento, cuando su superficie es aproximadamente el doble; * Que la rectificación de los coeficientes del resto de plazas, es mínimo afectándole pocas décimas; * Que a los propietarios de los pisos no se les afectarán sus cuotas

Estima asimismo el apelante que concurre una situación de abuso de derecho, pues el acuerdo de la comunidad de propietarios consistente en no aprobar la rectificación/modificación de los coeficientes de participación de conformidad con la superficie útil real de las plazas de aparcamiento lo constituye pues implica un ejercicio de las potestades de la junta de propietarios en perjuicio de uno de los comuneros (el demandante/apelante) que se ve obligado a soportar dicho perjuicio pese a que la ley ampara su reclamación a la comunidad

También se estima que el obrar de la comunidad de propietarios es contrario a la doctrina de los actos propios, pues la misma acordó en la junta de 18.03.2015 rectificar los coeficientes de participación en los gastos del parking, de conformidad con la superficie real de las plazas de aparcamiento, reconociendo la injusticia formal existente. Frente a ello destaca que la comunidad ahora niega que proceda la rectificación/modificación de las cuotas de participación.

En base a ello se solicita se dicte por la Audiencia Provincial de Barcelona sentencia en la que estimando el recurso de apelación, estime totalmente la demanda y revocando parcialmente la sentencia en los pronunciamientos impugnados:

1º.- Se declare que no existe falta de litisconsorcio pasivo necesario y, entrando en el fondo del asunto, se ordene rectificar/modificar las cuotas de participación de las entidades plazas de aparcamiento nº 1 a 10, de conformidad con los coeficientes propuestos por el apelante y determinados por el informe pericial del Sr. Agustín (documento nº 10 de la demanda), transcritos en la alegación 1.1 del recurso o los que se consideren pertinentes, que se ajusten en todo caso a la superficie útil real de los departamentos y el resto de elementos establecidos en la Ley, y se ordene su inscripción en el Registro de la Propiedad Número 1 de Terrassa.

2º.- Se declare la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de propietarios de 19.09.2019 (punto octavo del acta), por el que la comunidad de propietarios no aprobó la modificación de los coeficientes de participación en los gastos de conformidad con la superficie real de las plazas de aparcamiento.

3º.- Subsidiariamente si se considerara que existe una falta de litisconsorcio pasivo necesario, procederá decretar la nulidad de la sentencia y de las actuaciones, ordenando retrotraerlas al momento de la celebración de la audiencia previa, dando traslado a esta parte actora para ampliar la demanda contra los litisconsortes (resto propietarios de los pisos).

4º.- Con expresa condena en costas de la primera instancia a los demandados y de la segunda instancia si se opusieran al presente recurso.

La comunidad de propietarios de la C. DIRECCION000 NUM000 de Terrassa se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia en su momento dictada.

En lo que es la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario, se señala que se pretende modificar el coeficiente general de todos los propietarios, sin el consentimiento de parte de éstos, y sin ser parte del procedimiento. Esta excepción se indica que fue alegada en la contestación a la demanda de los propietarios demandados quienes excepcionaron la falta de legitimidad pasiva, y subsidiariamente falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En la audiencia previa se señala en este escrito de oposición al recurso de apelación que se expuso este hecho, alegando la comunidad la indefensión que se generaría al resto de propietarios, en caso de dictarse una sentencia que pudiera suponer la modificación de coeficientes de propietarios, sin previamente tener estos noticia alguna de ello. Es por ello que se entiende por la comunidad que al tratarse un título constitutivo único, todos los propietarios que lo conforman deberían consentir, o aun así formar parte del procedimiento judicial en el que se discute la nulidad del mismo.

Se señala asimismo la disconformidad con la alegación de incongruencia, dado que la excepción de falta de litisconsorcio sí fue alegada en el momento oportuno para ello (no existe extemporaneidad)

Tampoco se considera que exista contradicción e incoherencia en relación al acuerdo referente a la servidumbre (y la no existencia en relación al mismo de litisconsorcio pasivo necesario) ya que a juicio de la comunidad de propietarios no se pueden equiparar las dos acciones (de constitución de servidumbre, y de nulidad de coeficientes), y por ello, no puede existir una incoherencia al tratar, de forma distinta, peticiones absolutamente diferentes.

Asimismo se manifiesta en el escrito de oposición al recurso de apelación la disconformidad de la comunidad con las conclusiones expuestas por el recurrente y en primer lugar con los coeficientes propuestos, pues no ha existido nunca ninguna modificación de la superficie de la plaza NUM001 con posterioridad al otorgamiento del título constitutivo y que pudiera justificar una modificación de coeficientes. Ello se destaca que fue reconocido par el propio demandante durante su interrogatorio, habiendo sido compensado por el promotor.

Los coeficientes propuestos se indica también que no son proporcionales, benefician exclusivamente al demandante.

El cuanto al acuerdo de la junta de 19.09.2019 entiende que se acomoda a las previsiones del CCCat, no entraña un perjuicio para los intereses del Sr. Conrado, pues ese acuerdo supone, simplemente, la aplicación de unos coeficientes en vigor durante más de 15 años, respeta el régimen legal de mayorías, no es perjudicial para el actor, ni entraña un abuso de derecho ni es contrario a la doctrina de los actos propios pues, como se indica en la sentencia, no es lo mismo repartir distintos gastos del aparcamiento de forma distinta que modificar los coeficientes (general y especial) de la división horizontal.

Es por ello que considera que el recurso de apelación presentado debe verse desestimado y confirmada la sentencia en su momento dictada.

En el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por Dª Doña Regina, D. David, Dª Rosana, Dª Ruth, D. Edmundo, D. Camilo, Dª Sandra, Dª María Consuelo, D. Enrique, D. Celso, D. Ernesto, Dª Susana, Dª Tatiana, D. Eutimio, D. Constantino y Dª Vicenta se contiene una detallada exposición de los motivos por los que entienden que el recurso de apelación se debe ver desestimado.

Esta exposición es sustancialmente semejante a la que se contiene en el recurso de oposición al recurso de apelación que formula la comunidad de propietarios y no se estima necesario reproducirlo a fin de evitar reiteraciones. En él se hacen alegaciones sobre la concurrencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario (con especial detalle de lo referente a la incongruencia y extemporaneidad de la falta de litisconsorcio), la situación que se da respecto de la servidumbre de paso, las superficies de las plazas y coeficientes propuestos, la legalidad del acuerdo de 19.09.2019. Igualmente se hace alusión (como en los escritos de todas las partes a lo largo del procedimiento) a las condiciones del acto de conciliación previo a las presentes actuaciones llevado a cabo ante el Registro de la Propiedad.

SEGUNDO.-Resolución del recurso de apelación: Litisconsorcio pasivo necesario en la acción de nulidad de título constitutivo/modificación de cuotas de participación en título constitutivo

En estas actuaciones son diversas las acciones ejercitadas tal y como se desprende del suplico de la demanda, habiéndose suscitado en relación a la que tiene por objeto la petición de nulidad y en su caso modificación de cuotas de participación y el reflejo de ello en el Registro de la Propiedad nº 1 de Terrassa la cuestión referente a si concurría o no una situación de litisconsorcio pasivo necesario por entender que se debía haber demandado a los 22 propietarios del inmueble y no sólo a los 9 de las plazas de aparcamiento.

Esta alegación se contiene en el escrito de contestación a la demanda de la comunidad de propietarios de la C. DIRECCION000 NUM000 de Terrassa donde se señaló que existía a su juicio un defecto en el modo de interponer la demanda, pues la actora decide demandar conjuntamente a una parte de comuneros, pero al mismo tiempo pretende modificar el título que engloba a la totalidad de departamentos que componen la finca.

Por su parte en la contestación a la demanda de Dª Doña Regina y otros (se hace la identificación así para evitar el reflejo en cada alegación del nombre de todos los codemandados) se señala que si la intención al interponer la demanda (en lo que es el aspecto aquí considerado) ha sido que los comuneros también fueran parte del proceso por poder afectar la resolución al título, no se ha demandado al resto de los comuneros que forman parte del régimen de propiedad horizontal ya que el mismo está compuesto por un total de 22 departamentos (viviendas y plazas de garaje), sobre los que se reparte la participación de gastos y beneficios mediante cuotas. Es por ello que se indicó que al demandar exclusivamente a parte de estos 22, (en el supuesto caso que ostentaran legitimación pasiva pues ello asimismo se alega por estos codemandados la ausencia de la misma), entienden que concurriría una falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En el acto de la audiencia previa celebrado el 2.02.2021 se aludió a esta cuestión, señalándose en ella haber sido planteada como defecto en la forma de proponer la demanda si bien venía referida al hecho de haberse sólo demandado a nueve propietarios cuando la alteración del título les afectaría a todos (22). Esta alegación se precisó por el juzgador que constituía en realidad una alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, remitiendo su resolución a sentencia dada la forma en que se planteó.

La sentencia considera que en lo que se refiere a la pretensión de modificación/nulidad de las cuotas de participación, la misma afecta al derecho de dominio de cada propietario, pues el porcentaje que constituye la cuota es participación de cada elemento en el valor total del inmueble, siendo determinante además para la formación de las mayorías a la hora de adoptar acuerdos o en la distribución de gastos. En base ello estima la sentencia que debería haberse demandado a los propietarios de los 22 departamentos de la comunidad, esto es, a todos los propietarios del edificio, por ser una pretensión que afecta al contenido esencial del derecho de propiedad de cada propietario. Al no haberse hecho, se considera que ello implica la concurrencia de una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo que motiva (en lo que son los efectos de tal declaración), que no se considere posible dictar sentencia sobre este aspecto.

En relación a esta decisión, el recurso de apelación además de exponer que el litisconsorcio pasivo necesario (y la problemática de ello derivada) es una cuestión que se debe resolver en el acto de la audiencia previa (con incluso una potencial nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas al no haberse resuelto en ella), detalla asimismo que no la considera en este caso concurrente, pues sólo entiende que se debe demandar además de a la comunidad a aquellos comuneros que verían alteradas sus cuotas y en este caso los mismos se precisa son sólo los nueve que tienen plazas de parking (el décimo es el actor) ya que lo que se interesa es una distribución entre ellos de la cuota que corresponde al parking (el 15,53%) no alterándose para nada el porcentaje de las viviendas que es del 84,47% y que se mantendría como tal sin ningún tipo de alteración en la distribución de este porcentaje entre las viviendas.

En relación a la cuestión planteada en virtud de este primer motivo del recurso de apelación y de cara a su resolución, cabe indicar en primer lugar que la problemática derivada del litisconsorcio pasivo necesario es una cuestión a tratar en la audiencia previa ( art 420 LEC), pudiéndose resolver bien directamente en ella, bien por medio de auto dentro de los cinco días siguientes.

Caso de entender que no concurre, sigue el procedimiento de igual forma a como se había planteado.

De entenderse por el contrario que el mismo sí se da, se ha de conceder al actor el plazo que estime oportuno para constituirlo, que no puede ser inferior a diez días. En este caso, al dirigir la demanda frente a los litisconsortes, sólo puede añadir el actor a las alegaciones de la demanda inicial aquellas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa de pedir. De hacerse así, los nuevos demandados pueden contestar a la demanda dentro del plazo de veinte días establecido en el art. 404 LEC, quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado iniciales, el curso de las actuaciones. Si transcurre el plazo otorgado al actor para constituir el litisconsorcio sin haber aportado copias de la demanda y documentos anejos, dirigidas a nuevos demandados, se pone fin al proceso por medio de auto y se procede al archivo definitivo de las actuaciones.

En este caso, ya se ha indicado que no se ha procedido así, sino que ha sido en la sentencia en la que se ha analizado la cuestión referente a la falta de litisconsorcio pasivo necesario y se ha considerado que al entender que el mismo era concurrente, no se podía entrar en el análisis de la acción tendente a la modificación de cuotas de participación y el reflejo de ello en el Registro de la Propiedad nº 1 de Terrassa.

Junto a lo anterior, se estima asimismo necesario proceder a determinar (y antes de analizar los potenciales efectos de la situación antes expuesta) si se pudiere en este caso entender concurrente tal situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario para lo que es necesario atender al tipo de acción que se ejercita.

La misma es, además de la de nulidad del título constitutivo, la de solicitud a la autoridad judicial de modificación de cuotas de participación contemplada en el art 553-3.3 CCat expresamente mencionado como fundamento de la pretensión ejercitada en la demanda (y en la redacción dada al mismo por la Ley 5/2015 de 13 de mayo que entró en vigor el 20.06.2015 con lo que es plenamente aplicable al caso aquí analizado). El mismo dispone:

'3. Las cuotas de participación se determinan y se modifican por acuerdo unánime de los propietarios o, si este no es posible, por medio de la autoridad judicial o de un procedimiento de resolución extrajudicial de conflictos'

Este precepto está en concordancia con el art. 553-26.1. a) CCCat que señala:

'1. Se requiere el voto favorable de todos los propietarios con derecho al voto para:

a) Modificar las cuotas de participación...'

En este caso, el demandante interesó de la comunidad de propietarios (en lo que se refiere a la modificación de cuotas) que la misma adoptare un acuerdo por el que se cambiaren las cuotas de participación del parking y a tal efecto en la junta de 19.09.2019 el punto 8º del orden del día tuvo por objeto la: '8. Determinació de les quotes de provisions de fons del pàrquing segons superficie real. Acords a emprendre'.

Este acuerdo no fue aprobado pues recibió 3 votos a favor que representaban el 13,780 % de los coeficientes, 6 en contra que representaban el 47,140 % de los coeficientes y 1 abstención que suponía el 8.040 % (a la junta asistieron 10 propietarios que representaban el 68,960% de los coeficientes).

Ante esta realidad de lo que es la pretensión ejercitada es como el demandante ejercita la acción prevista en el art 553-3.4 CCat (y en su caso la petición de nulidad de las cuotas fijadas en el título constitutivo) sólo frente a la comunidad y a aquellos propietarios que pueden ver alteradas sus cuotas (los titulares de plazas de aparcamiento), no frente a los de las viviendas pues en relación a ellos no se interesa alteración alguna.

En cuanto a si es o no necesaria la intervención en estas actuaciones de estos otros propietarios (y con ello la concurrencia de una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario) el art. 12.2 LEC dispone: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

La concurrencia de una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario requiere la existencia de una proyección directa sobre los derechos e intereses legítimos de un tercero preterido en el procedimiento. Como han indicado las STS 30.06.1.998; 28.12.1998; 4.01.1. 999; 15.02.1999; 2.06.2000; 3.10.2002; 14.03.2003; 17.09.2004; 16.06.2009 entre otras muchas, el litisconsorcio pasivo necesario consiste en la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídico litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. Como han indicado las STS 4.10.1.989; 26.03.1. 991 o 25.02. 1. 992; 30.06.2008; 14.04.2009 no basta la existencia de un mero interés en el resultado del litigio para que haya que demandar a todos los que acrediten el mismo, pues es un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario. Ha de existir un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( STS 30.06.1.967; 6.12.1. 977;6.12.1. 977; 24.12.1.998; 20.12.2005), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( STS 4.06.1.999; 30.09.1.999), afectación que ha de ser directa y no meramente refleja ( STS 2.04.2.003; 18.06.2.003; 22.04.2.005).

El litisconsorcio pasivo necesario tiene por ello su fundamento en el hecho de que la sentencia que se dicte pueda resultar inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, y se da cuando la sentencia que recaiga en el pleito vaya a afectar inexcusablemente a personas no llamadas al mismo, y ello será sólo posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan normal y directo que no pueda emitirse el fallo solo respecto de los demandados, dado el carácter de la relación jurídico material controvertida, la cual exige una resolución uniforme e impide la decisión por separado, porque ésta necesariamente afectaría a los no demandados.

Como resumen de lo que se acaba de exponer cabe citar la STS 25.10.2021 en la que se indica:

'1.- Con carácter general, el art. 5.2 LEC prescribe que las pretensiones de la demanda se formulen ante el Tribunal competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida. Y el art.12.2 LEC establece que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'. Por tanto, cuando el objeto del juicio deba hacerse valer frente a varios sujetos conjuntamente, todos ellos habrán de ser demandados.

2.- Esta sala en sentencia núm. 384/2015, de 30 de junio , con cita de otras anteriores, declaró que para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario se exigen conjuntamente los siguientes requisitos: 'a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor'.

Y añadió lo siguiente:

'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa'.

3.- En el mismo sentido advertimos en la sentencia 672/2017, de 15 de diciembre , que salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en 'la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico-materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas'.

Así lo impone la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que traiga causa el litigio, y el principio general de derecho que establece que nadie pueda ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del art. 24.2 de la Constitución ( sentencia 898/2015, de 22 de noviembre )'.

En este caso, el resultado de las presentes actuaciones no va a afectar a lo que son los porcentajes de participación en la comunidad de los titulares de las viviendas (seguirán siendo de un 84,47% y cada uno con su cuota), ya que lo que se interesa en esta causa es únicamente una redistribución entre los diez propietarios de plazas de aparcamiento del 15,53% de cuotas de la comunidad que son la suma de todas aquellas correspondientes a las plazas de aparcamiento (se interesa por ello solamente la modificación de las cuotas de comunidad que se corresponden con estas diez plazas de aparcamiento).

No obstante lo anterior, y pese a esta afectación parcial, la modificación se interesa del título de propiedad horizontal que es único y deriva de la escritura otorgada ente el Notario D. Eduardo Nebot Tirado el 23.05.2006 apareciendo inscrito como tal en el Registro de la Propiedad nº 1 de Terrassa (obra en autos copia de esta inscripción).

Ante esta realidad se considera (de igual forma a como se hace en la sentencia de instancia) que todos los comuneros deben ser llamados a la presente causa y en relación a las acciones aquí indicadas, siendo las mismas (y tal y como se plantean) las que determinan quienes deben intervenir en un procedimiento y en este caso las instadas tienen por finalidad la modificación de un título constitutivo único que requiere por ello de la intervención en la causa de todos los integrantes de la comunidad de propietarios.

Como correlato de la exposición anterior cabe señalar que en el Código Civil de Cataluña existe una previsión de determinados supuestos en los que se puede proceder a modificar el título constitutivo sin acuerdo de la junta de propietarios. Estos son los previstos en el art. 553-10.2 CCCat que señala:

'2. No es preciso el acuerdo de la junta de propietarios para la modificación del título de constitución si la motivan los siguientes hechos:

a) El ejercicio de un derecho de vuelo, sobreelevación, subedificación y edificación si se ha previsto así al constituir el régimen o el derecho.

b) Las agrupaciones, agregaciones, segregaciones y divisiones de los elementos privativos o las desvinculaciones de anexos, si los estatutos así lo establecen.

c) Las alteraciones del destino de los elementos privativos, salvo que los estatutos las prohíban expresamente.

d) La ejecución de actuaciones ordenadas por la Administración pública de conformidad con la legislación vigente en materia urbanística, de habitabilidad, de accesibilidad y sobre rehabilitación, regeneración y renovación urbanas'.

De poder incardinarse el supuesto aquí contemplado en alguno de ellos no se daría una situación de litisconsorcio pasivo necesario pues ni siquiera sería necesario un acuerdo de la comunidad de propietarios.

No obstante lo anterior, el caso aquí analizado no se considera encaja en ninguno de los antes mencionados (nada se ha alegado además al respecto) ya que no consta ninguna conminación u orden de la administración, ya que lo que consta al respecto y a resultas del expediente NUM003 no es sino una legalización de la actividad de parking (sin ningún tipo de orden en relación a la misma).

Así resulta del informe emitido por la Cap del Servei de Legalització dÂActivitats fechado el 6.01.2020 en el que se indica:

'1. En data 16 de setembre de 2004 es va sol·licitar el permís municipal núm. NUM003 per l'obertura d'un aparcament a nom del Sr. Segundo, emplaçat al CA DE DIRECCION000, NUM004.

2. En data 23 de gener de 2006 es va atorgar el permís i el 20 de març de 2007 es va efectuar la verificació tècnica de l'activitat, essent el resultat de l'acta emesa de favorable a l'inici.

3. Pel que fa l'ús de les places d'aparcament s'ha comprovat, d'acord amb els plànols i memòria de l'expedient atorgat, que es van legalitzar un total de 10 places i que la que correspon a la núm. NUM001 es va considerar com reduïda'.

Es por lo expuesto que se considera que en este caso al concurrir en las acciones indicadas una situación de litisconsorcio pasivo necesario (prueba de lo anterior es que cuando se sometió la cuestión a consideración de la Junta de Propietarios esta era de toda la Comunidad como consta en el acta de la celebrada el 19.09.2019 asimismo objeto de las presentes actuaciones), debe procederse, no a no entrar en el análisis de las cuestiones de la misma derivadas como se ha hecho en sede de instancia, sino en la forma que establece el art 420.3 LEC conforme al que:

'3. Si el tribunal entendiere procedente el litisconsorcio, concederá al actor el plazo que estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días.

Los nuevos demandados podrán contestar a la demanda dentro del plazo establecido en el artículo 404, quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado iniciales, el curso de las actuaciones'.

Ello implica que se debe estimar el recurso de apelación presentado y retrotraer las presentes actuaciones al acto de la audiencia previa concediéndose al actor el plazo que estime oportuno el juzgado (que no podrá ser inferior a diez días) para constituir adecuadamente la relación jurídico-procesal, dirigiendo la demanda a los litisconsortes, aportado copias de la demanda y documentos anejos, dirigidas a nuevos demandados, sólo pudiendo añadir a las alegaciones de la demanda inicial aquellas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados y sin alterar sustancialmente la causa de pedir.

TERCERO.-Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª María Santin Perarnau, en nombre y representación de D. Conrado contra la sentencia dictada en fecha 22.06.2021 por el/la Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Terrassa en los autos de procedimiento ordinario nº 1545/2019, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en base a ello se deben retrotraer las presentes actuaciones al acto de la audiencia previa concediéndose al actor el plazo que estime oportuno el juzgado (que no podrá ser inferior a diez días) para constituir adecuadamente la relación jurídico-procesal, dirigiendo la demanda a los litisconsortes, aportado copias de la demanda y documentos anejos, dirigidas a nuevos demandados, sólo pudiendo añadir a las alegaciones de la demanda inicial aquellas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados y sin alterar sustancialmente la causa de pedir.

En cuanto a las costas del presente recurso no procede su condena a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados:

El Ilmo. Sr. Magistrado

D. Jordi Lluís Forgas Folch

votó en Sala y no pudo firmar

...

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