Sentencia Civil Nº 53/2004, Audiencia Provincial de Pamplona, Rec 124/2003 de 02 de Marzo de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 53/2004

Presidente

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

Dª ESTHER ERICE MARTINEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 2 de marzo de 2004.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil nº 124/2003, derivado de los autos de Juicio ordinario nº 380/2001, del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, los demandantes, D. Iván y D. Evaristo , representados por la Procuradora Dª ANA ECHARTE VIDAL y asistidos por el Letrado D. Bernardo Ausejo Iturralde; parte apelada, la demandada "DITO-CALLAU, S.L.", representada por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y asistida por la Letrada Dª Beatriz Rodrigo Lomero.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ESTHER ERICE MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de Diciembre de 2003 el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 380/2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Echarte, en nombre y representación de Evaristo y Iván contra DITO CALLAU, S.L. debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos del suplico de la demanda siendo las costas de competencia de la actora. Asimismo, debo estimar y estimo la Reconvención formulada por el Procurador Sr. Araiz, en nombre y representación de DITO CALLAU, S.L., debiendo abonar el hoy actor la cantidad de 308.581 pesetas más intereses legales y costas..".

TERCERO.- La Procuradora Dª Ana Echarte Vidal, en nombre y representación de D. Iván y de D. Evaristo , interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia en el que solicitó la revocación de la misma y se dicte otra en su lugar en la cual se estime la demanda en los términos interesados en el suplico de la misma, con estimación parcial de la demanda reconvencional.

El Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación de DITO-CALLAU S.L., se opuso al recurso de apelación interpuesto interesando su desestimación y la confirmación íntegra de la resolución recurrida con expresa condena en costas a la parte recurrente, al pago de las ocasionadas en la segunda instancia.

En esta segunda instancia han sido practicadas la prueba documental consistente en el documento firmado por D. Ricardo , que se tiene por incorporado, y la prueba pericial efectuada por D. Luis quien ratificó y aclaró el informe anteriormente presentado en primera instancia. Tras la práctica de la prueba y en el acto de la vista celebrada a tal efecto las partes reiteraron las solicitudes expuestas en sus escritos de interposición de recurso de apelación y oposición al mismo respectivamente, tras valorar la prueba practicada.

CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 124/2003, señalándose el día 5 de Noviembre de 2003, a las 10 horas para la celebración de vista, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso salvo el plazo previsto para dictar la presente resolución debido al cúmulo de asuntos pendientes.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre y representación de D. Evaristo y D. Iván se interpuso demanda en juicio ordinario contra "DITO-CALLAU S.L." solicitando la condena de la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 6.303.427 ptas. de principal y el pago de las costas procesales en base a lo dispuesto en los artículos 1.088 y concordantes del Código Civil, en especial en los artículos 1.101, 1.106 y 1.124 del citado texto legal, invocando asimismo lo establecido en la Ley 570 del Fuero Nuevo y en el artículo 25 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que mantiene que la demandada entregó a los actores una gran parte de plantas inhábiles por enfermedad, de imposible destino al fin pretendido que era el de explotación agrícola y producción de olivas, causando un daño que se vio aumentado por las pérdidas futuras de los actores ante la imposibilidad de utilizar el suelo productivo de la finca donde se hallaban las plantas enfermas, ya que el hongo quedó en el suelo por lo que considera que el lucro cesante es evidente ya que convierte en inhábil una finca arrendada y preparada para la producción de olivos.

El Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación de "DITO-CALLAU, S.L.", se opuso a la demanda formulada de contrario, manteniendo que las plantas se vendieron en correctas condiciones, invocando los preceptos citados en la demanda pero a sensu contrario, sosteniendo que no existe incumplimiento del contrato por su parte, y manteniendo la aplicabilidad de lo preceptuado respecto a saneamiento por vicios ocultos, invocando los artículos 336 y 342 del Código de Comercio, así como los artículos 1.484 y ss. del Código Civil y las Leyes 2, 5, 6, 35 y 567 del Fuero Nuevo, alegando la caducidad de la acción, ya que encontrándonos ante una compraventa mercantil los compradores tenían un plazo de 30 días para reclamar y tras esta reclamación deberían haber ejercitado la acción en el plazo de 6 meses. Asimismo formulan demanda reconvencional invocando los artículos 339 y 341 del Código de Comercio, ya que la parte actora-reconvenida le adeuda la cantidad de 308.581 pesetas, correspondiente a facturas referidas a ventas en un total de 297.943 pesetas y a gastos por devolución de efectos impagados por un total de 10.638 pesetas, alegando lo establecido en el artículo 1.101 del Código Civil y 1.108 del mismo cuerpo legal en cuanto al pago de intereses.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima íntegramente la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella formulados e imponiendo las costas a la parte actora y estima la reconvención condenando a la reconvenida al pago de la cantidad reclamada y a las costas procesales causadas. Contra esta resolución se alza el presente recurso.

SEGUNDO.- La parte actora mantiene en su recurso que mediante el informe pericial efectuado por el Sr. Gerardo se acredita que el daño estaba localizado en las plantas suministradas antes de ser plantadas, ya que el suelo no tenía presencia de patógeno alguno puesto que de haber sido así los daños se hubieran detectado en una zona concreta de la finca y no de forma alterna, aleatoria e individualizada en las plantas de las filas de árboles, habiéndose en su día identificado el patógeno que produjo la muerte de los plantones como un hongo denominado "Dematophora Necatrix", lo que resulta también acreditado mediante la aplicación de productos fitosanitarios de actividad fungicida; por otra parte refiere que el perito judicial Sr. Luis concluye que aunque en este momento por el paso del tiempo no puede concretar si el hongo procede del vivero suministrador, sí que confirma un hecho de importancia notoria en el procedimiento, ya que afirma que de un vivero puede provenir una planta infectada por un hongo. Considera por todo ello la recurrente que no queda lugar a la duda, quedando perfectamente acreditado que los daños en la finca que cultivan los actores han sido debidos a la existencia de un hongo que traían las plantas afectadas, ya que el suelo de la finca no tiene presencia de hongo alguno.

En otro orden de cosas considera que no puede prosperar la alegación de caducidad que se mantiene de contrario, siendo evidente que el juzgador ha cometido un error dado que la compraventa no es mercantil sino civil, pero aunque hubiese sido mercantil tampoco procedía la aplicación de la caducidad al amparo del artículo 342 del Código de Comercio, porque la pretensión del actor no se fundamenta en vicios internos de la cosa vendida, sino que se reclama una indemnización de daños y perjuicios al amparo de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil, por lo que la acción ejercitada no ha caducado y el Juzgador debió resolver sobre la reclamación y pretensión formulada por los actores, y no por otra acción que no es objeto de pretensión, ni reclamación.

Respecto a la cuantía de la indemnización correspondiente a los actores por los daños y pérdidas sufridas en la finca refiere el apelante que ha sido emitido por el Perito Sr. Gerardo un informe en el que los daños ascienden a la suma total de 37.795'40 euros y por otra parte consta el informe emitido por el perito judicial en que el importe de los daños asciende a un total de 19.110'47 euros, interesando de la Sala que se estime el pronunciamiento solicitado acordando condenar a la demandada a abonar a los actores las indemnizaciones que se reclaman.

Sostiene igualmente el apelante, que en su escrito de contestación a la demanda reconvencional se allanó a la petición de la demandada-reconviniente sobre la cantidad de las facturas pendientes de pago, siendo la única oposición de esta parte la referida a los gastos de devolución de recibos por un importe de 10.638 ptas., dado que nadie había acordado el giro de los mismos y la demandada lo realizó bajo su responsabilidad, aún conociendo que existían problemas entre las partes y que los actores le habían manifestado que no iban a pagar las facturas pendientes hasta que no se solucionasen los daños de la plantación, por ello la cantidad que se adeuda asciende a 297.943 pesetas y no procede la imposición de las costas de la demanda reconvencional a los actores que se han allanado al pago de dicha cantidad, solicitando se dicte sentencia acordando que la cantidad que los actores adeudan a la demandada asciende a 297.943 pesetas y en consecuencia, se revoque la sentencia en el sentido de resolver que no procede la imposición de las costas de la demanda reconvencional, ya que esta parte se allanó a la petición y la cantidad reclamada es inferior a la realmente adeudada; interesando asimismo la no imposición de costas procesales en la primera instancia a los actores.

TERCERO.- Por razones de sistemática procede examinar en primer lugar la alegación referida a la caducidad de la acción ejercitada, a juicio de esta Sala si bien la compraventa de que se trata es una compraventa mercantil no puede aplicarse lo dispuesto en el artículo 342 del Código de Comercio, y por lo tanto no puede estimarse la caducidad alegada por la demandada, toda vez que la acción que se ejercita no lo es por vicios internos de la cosa vendida, sino que nos encontramos ante la acción interpuesta por daños y perjuicios ocasionados ante el incumplimiento contractual en base a lo establecido en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil, por lo que no procede mantener el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia referido a la caducidad de la acción que se ejercita, revocándose en este punto la sentencia dictada en la primera instancia.

En cuanto al fondo del asunto no nos encontramos ante una prestación defectuosa, sino ante una inhabilidad del objeto suministrado de imposible aprovechamiento por el comprador, lo que hace procedente la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil.

Nos encontramos en el presente procedimiento con tres periciales, la prueba pericial aportada junto con la demanda efectuada por D. Gerardo , la prueba pericial efectuada por D. José , aportada por la parte demandada y la prueba pericial efectuada por el perito judicial D. Luis . La primera de las referidas pruebas, no puede verse privada de la correspondiente valoración, ya que si bien en la contestación a la demanda se adujo que medió una obstaculización por parte de los actores a la práctica de una contraprueba, lo cierto es que en el acto de audiencia previa no se incidió en este extremo, habiendo sido admitidas tanto la prueba de que se trata aportada junto con la demanda, como la prueba efectuada por D. José , aportada por la demandada, más la prueba pericial judicial que en ese momento se acordó.

Así las cosas el perito judicial dado el tiempo transcurrido mantiene que no le es posible determinar si el hongo se encontró o no en la plantación, ya que en la actualidad no se aprecia prueba alguna de su presencia y no se descarta la posibilidad de que pudiera haber existido el mismo, ya que se han realizado aplicaciones de productos fungicidas al terreno con posterioridad a la aparición de los problemas de implantación, por lo tanto, es posible que las sustancias utilizadas en los tratamientos realizados hayan eliminado el hongo del suelo. De la misma forma considera que dado el tiempo transcurrido es imposible determinar si el hongo procedía del vivero. Lo que si pudo apreciar el perito es la existencia de huecos donde no hay planta en una proporción superior a la habitual, no siendo las faltas las correspondientes a fallos de implantación que habitualmente se producen.

En el informe efectuado por D. José se cuestiona la validez del que fue aportado junto con la demanda y confeccionado por D. Gerardo , sin que el contenido del informe del primero invalide la prueba llevada a cabo por el perito D. Gerardo teniendo en cuenta el alcance de aquél y la circunstancia de que su autor es empleado de la demandada. En el informe del Sr. Gerardo se refiere la presencia de plantones con decoloración, decaimiento, plantones secos y muertos y otros plantones vivos con un gran número de frutos. Al arrancar los plantones muertos se apreció lesiones corticales y un envejecimiento de la zona del cuello, refiriendo que una vez realizadas las observaciones se procedió a la identificación del patógeno, tomando muestras en una bolsa de plástico y observó la presencia de micelio blanco-grisáceo, con olor característico de seta, con hinchamiento septales, considerando que ello evidencia la presencia de Dematophora Necatrix.

Así las cosas no descartándose por el perito judicial la posible existencia en su día del citado hongo, teniendo en cuenta los productos fitosanitarios que fueron adquiridos por los actores, presuponiendo razonablemente que lo fueron para su aplicación, consideramos acreditada la existencia del citado hongo como origen de los daños producidos, ya que consta asimismo acreditado que en el suelo no se encontraba el hongo fitopatógeno, dado que en otro caso se hubiera producido el daño en todas las plantas y no en forma aleatoria como tuvo lugar, debe concluirse por lo tanto que fueron algunas de las plantas suministradas por la demandada las portadoras del citado hongo causante de los daños.

En cuanto a los daños ocasionados habrá de estarse al dictamen pericial efectuado por el perito judicial, alcanzando por lo tanto la valoración de los daños en todos los conceptos la cantidad de 11.741'99 euros.

CUARTO.- En el escrito de contestación a la demanda reconvencional, la demandada en reconvención admite adeudar a la reconviniente la cantidad de 297.943 pesetas, que solicita se compense con la cantidad que le corresponda abonar a la demandada como indemnización, ya que mantiene que no debe pagar el importe correspondiente a los gastos bancarios de los recibos girados, toda vez que ya se había manifestado por esta parte a la demandada que no procediera a girar los recibos, dado que no se atenderían hasta que no se solucionaran los problemas pendientes entre ambas partes. Así las cosas y teniendo en cuenta que la parte actora-reconvenida había ya efectuado una reclamación a la demandada-reconviniente y le había advertido que no girase los recibos, la cantidad correspondiente a los gastos bancarios de los mismos, no debe ser satisfecha por la reconvenida, por lo tanto debe estimarse sólo parcialmente la reconvención, sin que proceda verificar especial pronunciamiento en cuanto a la condena en costas correspondiente a la demanda reconvencional.

De la cantidad que deberá abonar la demandada en concepto de indemnización será descontada por compensación la cantidad de 1.790'67 euros.

QUINTO.- No procede verificar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia, ya que tanto la demanda iniciadora de este procedimiento como la demanda reconvencional han sido parcialmente estimadas; sin que tampoco proceda verificar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la segunda instancia ya que el recurso interpuesto ha sido parcialmente estimado (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Echarte Vidal, en nombre y representación de D. Iván y D. Evaristo , contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 380/2001 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona/Iruña y en consecuencia revocar dicha resolución, sin que proceda verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia.

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana Echarte Vidal, en nombre y representación de D. Evaristo y D. Iván , contra "DITO-CALLAU, S.L.", representada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, condenando inicialmente a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 11.741'99 euros (que posteriormente se compensará con la deuda de la parte demandante a la demandada), sin que proceda verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia por la acción ejercitada en la demanda.

Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación de "DITO-CALLAU, S.L.", contra D. Iván y D. Evaristo , representados por la Procuradora Dª Ana Echarte Vidal, condenando a los demandados en reconvención a abonar a los reconvinientes la cantidad de 1.790'67 euros (que deberá ser compensada con la cantidad que la demandada-reconviniente deberá abonar a la actora-reconvenida), en consecuencia "DITO- CALLAU, S.L." deberá abonar a D. Iván y D. Evaristo la cantidad de 9.951'32 euros, sin que proceda verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia por la acción ejercitada en la demanda reconvencional.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario Judicial, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe, en Pamplona a nueve de Marzo de dos mil cuatro.