Sentencia Civil Nº 53/2005, Juzgados de lo Mercantil - Sevilla, Sección 1, Rec 39/2005 de 24 de Junio de 2005

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SEVILLA

C/ Vermondo Resta s/n. Edificio Viapol Portal B Planta 6ª

NIG: 4109100c20050004991

Procedimiento: Juicio Ordinario 39/2005. Negociado: 1

Sobre Juicio Ordinario (Impugnación Acuerdos Sociales)

De: D/ña. Benjamín

Procurador/a Sr./a.: MAURICIO GORDILLO ALCALA

Letrado/a Sr./a.: VICENTE MORENO CARRASCO

Contra D/ña.: DECUR 9, INGENIERIA DE REFORMAS E INSTALACIONES, S.L.

Procurador/a Sr./a.: PABLO SILVA BRAVO

Letrado/a Sr./a.: LUIS DIAZ DE LA SERNA CHARLO

SENTENCIA Nº 53/05

En Sevilla, a veinticuatro de junio de dos mil cinco vistos por D. Rafael Sarazá Jimena,

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número uno de esta ciudad los presentes autos de juicio ordinario nº 39/05 seguidos a instancia de D. Benjamín , representado en autos por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá y asistido por el Letrado D. Vicente Moreno Carrasco, contra la entidad mercantil "DECUR 9, INGENIERIA DE REFORMAS E INSTALACIONES S.L.", representada en autos por el Procurador D. Pablo Silva Bravo y asistido por el Letrado D. Luis Díaz de la Serna Charlo.

Antecedentes

PRIMERO.- Fue presentada por la representación de la referida parte actora demanda de juicio ordinario, correspondiendo a este Juzgado en turno de reparto, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba pertinentes terminaba suplicando se dictara sentencia efectuando los siguientes pronunciamientos:

Declare la Nulidad de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Extraordinaria de la Compañía "DECUR 9 INGENIERIA DE REFORMAS E INSTALACIONES, S.L." celebrada el día 30 de diciembre de 2.004, por violación de las normas que establecen los requisitos formales para su válida adopción, así como por su contenido y también la nulidad absoluta de los acuerdos supuestamente adoptados en "Junta Universal" celebrada el día 30 de junio de 2004, por ser contrarios al orden público.

Se ordene la inscripción de la Sentencia estimatoria que en su día se dicte en el Registro Mercantil de Sevilla, y su publicación en extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Se ordene la cancelación de la inscripción de los acuerdos impugnados, en el Registro Mercantil y de cuantos asientos posteriores a los de los acuerdos impugnados resulten contradictorios con la Sentencia que en su día se dicte.

Que se impongan expresamente a la demandada DECUR 9 INGENIERIA DE REFORMAS E INSTALACIONES, S.L., la totalidad de las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Fue dictado Auto admitiendo a trámite la demanda y acordando dar traslado a la parte demandada para que la contestara en el plazo de 20 días

TERCERO.- Dentro de dicho plazo la parte demandada se personó en tiempo y forma contestando la demanda, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, suplicando se dictara sentencia por la que, estimando la excepción formulada, se absuelva a mi representada o, subsidiariamente, entrando a conocer de las causas de impugnación invocadas de contrario, se absuelva libremente a mi representada de todos los pedimentos contenidos en la misma, con expresa imposición de costas a la actora y cuanto además proceda en Ley y Justicia, y se dictó providencia teniéndole por personado, por contestada la demanda, y convocando a la audiencia previa prevista en los arts. 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se celebró, siendo desestimada la excepción de falta de legitimación activa, solicitando la parte actora la práctica de las pruebas interrogatorio, documental, testifical y pericial, y la parte demandada la práctica de las pruebas, interrogatorio testifical y documental siendo admitidas tales pruebas salvo testifical propuesta por la parte actora de los dos últimos testigos y se señaló para la celebración del juicio, al que se asistieron las partes y en el que se practicaron las pruebas admitidas, formulando las partes oralmente sus conclusiones, y quedando los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez resuelta en la audiencia previa la excepción de falta de legitimación activa del demandante y, por tanto, la intrascendencia de que se hubiera hecho constar su oposición o su voluntad de impugnar los acuerdos tras su aprobación, procede analizar en la sentencia el resto de las cuestiones planteadas en la demanda y discutidas en el proceso.

SEGUNDO.- El actor impugna en primer lugar los acuerdos adoptados en la junta universal de 30 de junio de 2004, consistentes en la aprobación de las cuentas anuales, aplicación del resultado, aprobación de la gestión social y delegación en una de las administradoras para que certificara el acuerdo aprobatorio de las cuentas a fin de depositarlas en el Registro Mercantil (f. 31 de la pieza de medidas cautelares).

El actor manifiesta que los acuerdos son nulos puesto que se infringieron las normas que regulan la convocatoria y celebración de juntas societarias, ya que ni fue convocado a la junta ni asistió a la misma.

Las pruebas practicadas, y muy en especial el interrogatorio de los socios (unos como partes o representantes de la parte, otros como testigos), incluido el interrogatorio del actor, muestra con claridad que las buenas relaciones existentes entre los socios dejaron de ser buenas en un momento comprendido entre el 30 de junio de 2004, fecha de celebración de la junta cuyos acuerdos se impugnan, y el 9 de diciembre de 2004, fecha de la convocatoria de la junta de 30 de diciembre (f. 40). Con anterioridad a la junta de 30 de junio de 2004, lo fluido de las relaciones entre los socios hacía que las juntas se celebraran con carácter un tanto informal, puesto que no se convocaban "en forma", se celebraban con el carácter de universales y no se levantaba acta "formal" que obrara en un libro de actas. De hecho, el libro de actas fue legalizado, en blanco, el 10 de diciembre de 2004 (f. 22 de la pieza de medidas cautelares), y en él se "extendieron" actas de juntas anteriores, con lo que se recordaba de las mismas o en todo caso con apuntes fragmentarios. Es de destacar que durante este periodo, y concretamente hasta el 5 de marzo de 2004, el hoy actor había sido también administrador de la sociedad, y en su interrogatorio reconoce que no recuerda cómo se convocaban las juntas, que quizás se hiciera de un modo informal, que ignora si había libro de actas y no recuerda si se hacían actas de las juntas, olvidos o ignorancias que no pueden en modo alguno valorarse a favor de su tesis puesto que él era administrador societario y de haberse convocado en forma las juntas o de haber existido libro de actas o haberse extendido actas en las juntas, él, como administrador que había sido hasta 5 de marzo de 2004, tenía que saberlo. Por tanto, también a él es imputable esta falta de formalidad, que en todo caso le era conocida.

Está admitido que el actor no fue convocado "en forma" a la junta de 30 de junio de 2004. Pero no existe prueba de que el mismo no asistiera a tal junta. Llama la atención que en la junta de 30 de diciembre de 2004, cuando se adoptó el acuerdo de ratificar el acuerdo de aprobación de cuentas y aplicación de resultados del ejercicio 2003, que habría sido adoptado en la junta de 30 de junio de 2004, la razón que el hoy actor, a través de su representante, adujo para oponerse al acuerdo fue que "en la Junta en la que se tomaron tales acuerdos, no fue debidamente convocado", pero en momento alguno dijo que no asistiera. Asimismo, los documentos aportados por el hoy actor para acreditar la imposibilidad de asistir a la junta societaria por estar fuera de Sevilla el día en que se celebró consisten en el ticket de un parking de Jaén que acredita que salió del mismo a las 12,51 y un ticket que acredita que comió en un restaurante en Córdoba (f. 234). En el acto del juicio, cuando fue preguntado sobre si eso significa que volvió a Sevilla después de comer, el actor manifiesta que no fue así porque fue a Pozoblanco a entrevistarse con un cliente al que no encontró. Ni esto había sido alegado antes (en todo momento se había dicho que ese día estuvo en Jaén), ni parece lógico ir a una población tan alejada como Pozoblanco a ver a un cliente sin haber concertado antes la cita. En todo caso, los otros tres socios afirman de un modo categórico que la junta se celebró cuando acabó la jornada laboral, cuando empezó a irse el calor, y que el actor estaba presente como lo había estado en todas las anteriores, pese a que no se levantara un acta en la que constara su asistencia y fuera firmada por él, al igual que había ocurrido en las anteriores juntas.

Por otra parte, la no extensión en forma de un acta de la junta (está reconocido que el acta que obra en el libro de actas fue extendida con posterioridad a la celebración de la misma) no motiva por sí misma la nulidad de los acuerdos adoptados. Es jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la reciente de 5 febrero de 2002 ) que el acta de la Junta no es elemento constitutivo del acuerdo, sino medio de prueba del mismo, de aquí que tenga un carácter «ad probationem» y no «ab solemnitatem», sin perjuicio de que al acceder los acuerdos al Registro Mercantil hayan de instrumentarse en documento público, bien con la legalización del acta de la Junta o la concurrencia el Notario a ésta, de forma que el incumplimiento de los administradores no tiñe de antijuridicidad el acuerdo, sino a su documentación, al afectar, no al mismo, sino al acta de la Junta que lo contiene y sí puede tener incidencia en su prueba, pero no cabe impugnar, como contrario a la Ley (artículo 115), un acuerdo sólo porque los administradores hayan quebrantado las normas de documentación de las juntas societarias. Y no es además el único medio de prueba de que la junta se ha celebrado y de quiénes han comparecido en la misma, debiendo entenderse acreditado en el caso de autos, por la valoración conjunta de las declaraciones de los socios, incluido el actor, y de la documentación aportada por éste como pretendidamente acreditativa de su imposibilidad de asistencia a la junta, que la junta se celebró y que asistieron todos los socios, si bien se hizo del modo informal en que se venía haciendo desde la constitución de la sociedad, incluido el periodo en que el actor había sido administrador societario.

Por otra parte, la impugnación no podría ser estimada por cuanto que tales acuerdos fueron ratificados en una junta posterior, en un acuerdo que, como se razonará, no está afectado por vicio de invalidez. La alegación que se hace por la parte actora sobre la improcedencia de tal sustitución o validación del acuerdo no puede ser acogida, puesto que la propia Ley de Sociedades Anónimas prevé tal posibilidad al establecer en el art. 115.3 que "no procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro".

TERCERO.- Impugna también el actor los acuerdos adoptados en la junta societaria de 30 de diciembre de 2004, que denomina "extraordinaria", al estar encuadrada en el apartado 3º del art. 45 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y no en el apartado 1º, aunque la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no utiliza la terminología de ordinaria y extraordinaria para calificar a las juntas, como sí hace la Ley de Sociedades Anónimas.

Basa su impugnación, en primer lugar, en la vulneración de las normas sobre convocatoria de la junta societaria, al existir, alega, falta de claridad en el anuncio de la convocatoria e infracción del derecho de información. Este motivo de impugnación no puede ser estimado. Cuando las infracciones legales invocadas se refieren a las normas que regulan la convocatoria, la constitución o la celebración de la junta societaria, es reiterada la jurisprudencia que exige, en aras del respeto al principio de buena fe, que el socio lo manifieste en el momento de constitución de la junta o, de referirse la infracción a algún extremo acaecido durante su celebración, que lo manifieste cuando la infracción legal se produjo ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1971, 12 de mayo de 1976, 4 de abril y 12 de mayo de 1978, 9 de mayo de 1986, 6 de febrero de 1987, 30 de abril de 1988, 17 de febrero de 1992, 17 de mayo de 1995 y 18 de junio de 1998 , entre otras).

Respecto de la falta de claridad en la convocatoria y a la ausencia de mención en la misma del derecho de información cualificado en el caso de junta sobre ampliación de capital ( art. 86.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), el demandante se abstuvo de hacer manifestación alguna respecto de esta pretendida infracción de las normas legales sobre convocatoria al constituirse la junta societaria, e incluso no hizo alegación alguna al respecto durante toda la celebración de la junta. Es más, consta en el acta de la junta que los asistentes aceptaron constituirse en junta universal (en la que no es preciso que exista convocatoria), aceptando por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma, en los términos que figuran en la convocatoria (f. 42). Por tal razón, no puede ahora pretender que se anulen los acuerdos adoptados en la junta en base a esa pretendida infracción de las normas sobre convocatoria de la junta societaria. Esta argumentación ha de ser aplicada también a la desestimación de la pretensión de que se anule el acuerdo de aprobación de la gestión social (f. 11 vuelto)

Otro tanto ha de decirse del derecho de información. El demandante ni solicitó información antes de la celebración de la junta, ni durante la celebración de la misma, ni manifestó en momento alguno de la junta que se estaba infringiendo su derecho de información al denegársele información sobre algún extremo. Tan sólo al adoptarse el acuerdo de ampliación de capital la representante del actor manifiesta que "vota en contra de la conveniencia de la ampliación de capital por no haber sido suficientemente informada para formar juicio sobre la misma, independientemente de que considera no estar mínimamente justificada la ampliación" (f. 48). Teniendo en cuenta que había aceptado la constitución de junta universal, y que ni había solicitado a los administradores información sobre este extremo antes de la celebración de la junta ni la solicitó durante la celebración de la misma, no puede considerarse que haya existido una infracción de su derecho de información, ni siquiera que se haya hecho una invocación de que se estaba infringiendo su derecho de información.

CUARTO.- El acuerdo de ratificación de las cuentas anuales y distribución de resultados del ejercicio 2003 se impugna por tres motivos de fondo. El primero consiste en que la validación de un acuerdo adoptado de modo incorrecto constituye un abuso de derecho y es contrario a la buena fe. Como se expuso antes, se trata de una posibilidad prevista expresamente en el art. 115.3º de la Ley de Sociedades Anónimas , que excluye la posibilidad de impugnar el acuerdo social. Por otra parte, como también se dijo, no puede afirmarse que el anterior acuerdo fuera nulo.

Otro motivo es que en las cuentas se incluyen pagos contrarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y a los propios Estatutos, en beneficio de los administradores, y que no reflejan la imagen fiel de la sociedad. Llama la atención que en la demanda no se concrete mínimamente cómo las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel de la sociedad, omisión aun más inexcusable si se tiene en cuenta que el actor fue administrador societario durante el ejercicio 2003, al que corresponden las cuentas anuales cuyo acuerdo de aprobación de impugna. Sólo en la audiencia previa se concretó la impugnación en el sentido de que las retribuciones recibidas por los administradores societarios eran superiores a los 24.165,87 € recogidos en las cuentas anuales (f. 73).

Del informe pericial practicado en el periodo probatorio (f. 255 y siguientes) y de las explicaciones dadas por el Sr. Perito en el acto del juicio resulta que no existen desviaciones significativas entre las cantidades que aparecen entregadas a los administradores societarios en las cuentas anuales y las que resultan de los documentos contables y laborales de la sociedad demandada. Las retribuciones que reciben las administradoras no lo son en concepto de tales, sino por los servicios laborales que prestan a la empresa, estando sus retribuciones en línea con lo que determina el convenio colectivo del sector de la construcción y obras públicas , según afirma el Sr. Perito. Que no se hayan incluido en las cuentas anuales las cuotas que la sociedad ha abonado a la Seguridad Social correspondientes a las a tales administradoras, teniendo en cuenta los problemas existentes cuando los trabajadores son a la vez socios y administradores de la sociedad empleadora, o las cuotas del Colegio de Arquitectos Técnicos de una de las administradoras, de acuerdo con los criterios técnico-contables expuestos por el Sr. Perito en el juicio, podrá ser discutible, pero en ningún caso puede considerarse como una actuación contraria a los principios contables generalmente aceptados ni que desvirtúe la imagen fiel que deben mostrar las cuentas anuales.

Respecto a la falta de firma de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil por parte de alguno de los administradores, así como la falta de indicación de la causa de tal ausencia de firma, efectivamente, se observa que las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil sólo están firmadas por una persona (f. 88 y siguientes), cuando eran tres los administradores solidarios.

Hasta la junta de 30 de junio de 2004, lo que existían no era unas cuentas anuales, sino la "formulación" de las mismas, es decir, del proyecto de cuentas que se presentaba a la junta, para que fueran aprobadas o rechazadas. Es posible que, por ejemplo, la junta no hubiera aprobado las cuentas anuales y el informe de gestión, y la administración societaria se hubiera visto obligada a introducir cambios y volver a presentarlos a aprobación de la junta.

Es una vez aprobadas las cuentas anuales y el informe de gestión formulados cuando estamos no ya ante un "proyecto", sino ante unas cuentas anuales y un informe de gestión propiamente dichos, que, conforme prevé el art. 218 de la Ley de Sociedades Anónimas , han de ser depositados en el Registro Mercantil en un determinado plazo. Entiendo que es ese documento que se presenta en el Registro Mercantil el que tiene que ir firmado por todos los administradores societarios en los términos exigidos por el art. 171.2 de la Ley de Sociedades Anónimas .

Que tal documento haya sido firmado por un solo administrador es un defecto posterior al acuerdo aprobatorio de las cuentas (hasta ese momento eran la "formulación" de las mismas, un mero "proyecto" al que no tiene por qué alcanzar la exigencia de firma del art. 171.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ), por lo que sin perjuicio de la eficacia que pueda tener dicho depósito o la responsabilidad en que hayan podido incurrir los administradores si tal defecto causara perjuicios a la sociedad, a algún socio o a terceros, entiendo que no puede provocar la nulidad de tal acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales.

QUINTO.- Distinta es la solución que ha de adoptarse respecto al acuerdo de nombrar auditor de cuentas a D. Eduardo , como titular, y D. Juan Luis , como suplente. Ha sido reconocida por la parte demandada la ilicitud del nombramiento de D. Eduardo como auditor de cuentas, pues tal nombramiento infringe el art. 8 de la Ley 18/1988, de 12 de julio , de auditoría de cuentas, dado que dicho señor es el administrador de la sociedad HISPALIS DE SERVICIOS, S.L., que realiza labores de gestoría y asesoramiento a la sociedad demandada. Pero pretende la demandada que la impugnación ha de ser desestimada porque este señor ha renunciado a aceptar el cargo (f. 192).

La impugnación del acuerdo ha de estimarse porque el mismo es contrario a la ley y no ha sido sustituido por otro acuerdo válido ni dejado sin efecto, supuestos estos en que no procedería la impugnación ( art. 115.3º de la Ley de Sociedades Anónimas ). La renuncia del nombrado auditor no supone dejar sin efecto el acuerdo, que sigue existiendo. Dado además que la renuncia se justifica en la pérdida de confianza por parte del actor respecto de dicho auditor, bien podría darse que por una comunicación posterior manifestara su cambio de opinión y su disposición a aceptar el cargo.

Además, dado que la previsión de la ley es que se nombre a un auditor titular y a otro suplente, entiendo que la estimación de la ilegalidad del nombramiento del auditor principal deja sin validez todo el acuerdo, puesto que una cosa es que el auditor titular no pueda ejercer la auditoría por alguna causa, y otra es que un acuerdo que según la ley ha de contener un doble nombramiento, de titular y de suplente, quede reducido al nombramiento de uno solo, por ilicitud del nombramiento del otro.

Tal como se solicita en la demanda y se prevé en el art. 122 de la Ley de Sociedades Anónimas , siendo inscribible el acuerdo de nombramiento de auditores ( art. 22.2 del Código de Comercio y 94.1.4º del Reglamento del Registro Mercantil ), firme la sentencia, la misma deberá inscribirse en el Registro Mercantil y publicarse un extracto en el B.O.R.M.E, así como cancelarse la inscripción del acuerdo cuya nulidad se declara, caso de que estuviese inscrito.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad". No apreciándose que ninguna de las partes haya litigado con temeridad, y siendo parcial la estimación de las pretensiones de las partes, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede

Fallo

1.- Estimo parcialmente la demanda promovida por D. Benjamín contra la entidad "DECUR 9, INGENIERIA DE REFORMAS E INSTALACIONES, S.L."

2.- Declaro la nulidad del acuerdo adoptado en la junta universal de la sociedad "DECUR 9, INGENIERIA DE REFORMAS E INSTALACIONES, S.R.L" celebrada en fecha 30 de diciembre de 2004, consistente en el nombramiento como auditor de cuentas de D. Eduardo y como suplente D. Juan Luis , así como de cualquier otro acuerdo o actuación de la entidad que traiga causa de dichos acuerdos.

3.- Condeno a la sociedad "DECUR 9, INGENIERIA DE REFORMAS E INSTALACIONES, S.R.L" a estar y pasar por esta declaración, y acuerdo la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil, la publicación de un extracto de la misma en el B.O.R.M.E y la cancelación de la inscripción del acuerdo impugnado en el Registro Mercantil, caso de que estuviese inscrito, así como de cualquier otro asiento o depósito que haya originado el acuerdo declarado nulo.

4.- Desestimo los demás pedimentos de la demanda, declarando no haber lugar a anular y dejar sin efecto el resto de los acuerdos impugnados.

5.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 5 días, mediante la presentación en este Juzgado de preparación de dicho recurso.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/