Sentencia Civil Nº 53/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1098/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

ROLLO Nº 1098/07

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 53-08

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, veintinueve de enero de dos mil ocho.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación de

Medidas nº 515/05, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Sagunto, entre partes, de una como demandante-

apelaante , don Luis María , dirigido por el Letrado doña Rosario Belmonte Blanquez, y representado por

el Procurador D./Dª Amparo Garcia Ballester, y de otra como demandado-apelado, doña Melisa ,

dirigida por el letrado doña M. Dolores Martín Morón y representada por el Procurador D./Dña. Moisés E. Toca Herrera. Siendo

parte el M. Fiscal (05 1410515).

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Mª Pilar Manzana Laguarda

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia n. 1 de SAGUNTO, en fecha 29-1-08 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " FALLO : Que desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora de los Tribunales dña. Pilar Masip Larrabeiti, en nombre y representación de D. Luis María, frente a dña. Melisa, representada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Clavijo Gil debo: 1. Mantener la atribución de la guarda y custodia menor a favor de la madre establecida en la Sentencia dictada por este Juzgado en los autos núm. 119/2.002, de fecha 21 de octubre de 2.002 .; 2. Ampliar el régimen de visitas establecido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, de 13 de mayo de 2.003 , a dos tardes entre semana, en la forma que convengan ambos progenitores y, en su defecto , los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, debiendo el padre recoger a la menor en aquel y reintegrarla en el domicilio materno y avisar a la madre con 24 horas de antelación su intención de estar con su hija.; Todo ello sin hacer declaración alguna sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Luis María se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia , y previo emplazamiento , se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación , votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse práctica prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia en cuanto desestimando su pretensión de cambio de custodia, mantiene la custodia de su hija Andrea, nacida el 13 de enero de 1.994 a favor de su madre, tal y como se estableció en la sentencia de separación de fecha 21 de octubre de 2002 y se mantuvo por esta Sección en su sentencia de fecha 13 de mayo de 2003 .

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española, en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

TERCERO .- Y en la delicada y difícil tarea de optar por la custodia materna o paterna, en los casos en los que como en el presente ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de su hija y denotan iguales facultades para asumirla , y determinar, en consecuencia cuales sea la mejor opción que preserva el interés de la menor , la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál de ambos progenitores debe ser el que asuma la custodia de los menores. A este respecto del informe pericial forense acordado por el Juzgado y obrante a los folios 112 y siguientes de la causa se decanta por la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, como así se hiciera de hecho desde que en el año 2002 en que por primera vez se reguló judicialmente los efectos de la separación de sus progenitores al dictarse la sentencia de separación. El que la menor desee ver más a su padre y se lo participe es un claro ejemplo de la diligencia que la madre ha desarrollado en el ejercicio de su custodia posibilitando y removiendo los obstáculos que hubieran podido existir respecto de l mantenimiento y consolidación de la relación paterno filial pos ruptura matrimonial.

Más en todo caso atribuyendo la custodia a uno de los progenitores al otro debe concederse una amplio , flexible y fluido régimen de visitas que permita a la menos gozar de la compañía de ambos progenitores de la forma más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial a la que ella es ajena y , sin embargo, padecen una de sus consecuencias más afectiva cual es la separación de los mismos. En el presente caso la sentencia de instancia ha ampliado ese régimen y el recurrente se encuentra disconforme porque más que ampliación lo que desea es flexibilidad, más dicha flexibilidad no puede ser impuesta - dándole a él la facultad de elegir- sino ruto de la buena relación que mantenga con su hija y la progenitora de ésta.

Finalmente, sólo un apunto sobre la custodia compartida. Como es sabido fue introducida legalmente por la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, que aparece publicada en el BOE núm. 163, de 9 de julio, más siempre que se den una serie de requisitos que varían según ésta venga solicitada de común acuerdo por ambos cónyuges o sólo a instancia de uno de ellos. En este sentido, mientras el número 5 del art. 92 establece el que el Juez deberá acordarla cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento , en su número 8 establece el que aún sin acuerdo , el Juez podrá acordarla a instancia de una de las partes , con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2.- Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, 3.-De la misma forma que cuando es solicita por ambos cónyuges el Juez antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida (art. 92.9 ) . Finalmente se denegará siempre la custodia compartida cuandocualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y tampoco procederá cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. En consecuencia no dándose los requisitos exigidos , no procede ni entrar a conocer de dicha petición articulada de forma subsidiaria.

CUARTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis María.

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.