Sentencia Civil Nº 53/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 19/2009 de 17 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00053/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JULIO CARBAJO GONZÁLEZ

En OVIEDO, a diecisiete de Febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 477/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 19/09, entre partes, como apelante y demandado GONCESCO, S.A.U., representada por el Procurador Don Ignacio López González y bajo la dirección del Letrado Don Pablo García Vallaure y como apelante y demandante RAMILO, S.A., representada por la Procuradora Doña Ana María Álvarez Briso-Montiano y bajo la dirección del Letrado D. José Antonio Pérez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por RAMILO S.A., representada por la Procuradora Dª. ANA MARIA ÁLVAREZ BRISO asistida por el Letrado D. JOSE ANTONIO PÉREZ FERNÁNDEZ frente a GONCESCO S.A.U., representada por la Procuradora D. IGNACIO LOPEZ GONZALEZ y asistida del Letrado D. PABLO GARCIA VALLAURE, y parcialmente la reconvención formulada por la demandada, y en su virtud:

1º.- Condeno a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (432.973,41 euros) mas los intereses legales desde el 16 de mayo de 2006.

2º.- Condeno a la demandada al pago de las costas causadas de la demanda, sin hacer especial imposición de las de la reconvención.

Llévese el original de esta resolución al Libro de Sentencias y expídase testimonio literal para los Autos de su razón".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Goncesco, S.A.U. y Ramilo, S.A. y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Ramilo, S.A. se promovió juicio ordinario frente a Goncesco, S.A.U. en reclamación de 451.893,41 euros, importe que afirma le adeuda la demandada.

Sostiene la actora que ambos litigantes concertaron en sendos contratos de fecha 15 de octubre de 2.003 y 17 de noviembre de 2.003 la ejecución por la demandante de una serie de obras con suministro de material, que posteriormente fueron aumentadas respecto a las inicialmente presupuestadas y que se llevaron a cabo en el denominado edificio Pasarela - compuesto de dos inmuebles, uno destinado a viviendas y otro a hotel, unidos por una pasarela- y en el edificio de viviendas Tercera Fase Económicos, ambos en la ciudad de Oviedo. La construcción de estos inmuebles le estaba encomendada a la demandada, quien subcontrato con la actora el revestimiento o chapado de las fachadas, cuyo importe total ascendió a 1.669.411,91 euros, de los que la demandada satisfizo 1.217.518,50 euros, teniendo pendiente de abono 451.893,41 euros, que es el principal reclamado en el escrito rector.

A la pretensión actora se opuso la demandada, quien manifestó que si bien era cierto el importe total, el precio satisfecho y lo que se afirmaba adeudado, no lo es menos que la actora había ejecutado los trabajos encomendados de forma defectuosa, como se evidenciaba de los documentos 3 y 4 de la contestación referidos a un informe de los tres arquitectos y el aparejador de la obra, así como del documento número cinco relativo al burofax remitido el 16 de abril de 2.004 por Goncesco a Ramilo denunciando las deficiencias, lo que se reitera en el de 15 de junio de 2.004, contestando la actora el día 22 de ese mes y año - documento número 8- lamentando lo sucedido y afirmando que se habían adoptado las medidas que se detallan. El referido incumplimiento justifica, a juicio de la demandada, la retención del precio no satisfecho, para lo que alega la exceptio non rite adimpleti contractus y solicita la desestimación de la demanda y al mismo tiempo formula reconvención, en la que postula que "estimando íntegramente la demanda reconvencional, se condene, previa compensación de los saldos que resultan de la contestación a la demanda y de la demanda reconvencional a RAMILO S.A. a abonar a GONCESCO SAU la suma de doscientos noventa y nueve mil ochocientos cuarenta y seis euros con cuarenta y dos céntimos de euro (299.846,42 €) por los daños y perjuicios ocasionados por los incumplimientos contractuales detallados en esta Reconvención, que se concretan en la ejecución defectuosa de las obras contratadas en ambos contratos del Edificio Pasarela y 3ª Fase de Económicos, en el incumplimiento de la cláusula sobre abono de andamios que habían de instalarse para la ejecución de las obras; en la aplicación de la cláusula penal en que incurrió RAMILO S.A. según el contrato por el retraso habido en la ejecución de las mismas obras; en el lucro cesante ocasionado y en el daño moral ocasionado a mi representada reconviniente; y b) Subsidiariamente para el caso de que no se estime la reducción de precio y compensación resultante de la postulación anterior se condene a RAMILO S.A., a abonar a GONCESCO SAU la cantidad de setecientos cincuenta y un mil setecientos treinta y nueve euros con ochenta y tres céntimos de euro (751.739,83 €), por los conceptos antes indicados; con imposición de costas a la demandante por la demanda y a la reconvenida por la Reconvención".

La reconvención se desglosa en las siguientes partidas: 210.249,65 euros, suma en la que se cifra la cantidad necesaria para corregir lo mal efectuado y que se elevó en la audiencia previa a 341.911,08 euros; 13.860 ,20 euros y 37.903,98 euros, sumas abonadas por Goncesco por el alquiler de andamios y cuyo pago correspondía, transcurridos los cinco primeros meses de la ejecución de los contratos, a la subcontratista, esto es, a Ramilo S.A.; 153.000 (84.000 euros del edificio Pasarela y 69.300 del edificio 3ª Fase de Económicos), por la aplicación de la cláusula penal por demora establecida en los dos contratos suscritos por los litigantes, cifrándose en una obra en 28 semanas y en la otra obra en 23 semanas, siendo el importe de la pena fijada en el clausulado contractual el de 3.000 euros semana. Igualmente se solicita 306.726 euros por lucro cesante y 30.000 euros por daño moral.

El juzgador de primer instancia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda y parcialmente la reconvención, condenando a la demandada abonar a la actora, tras efectuar una compensación, la suma de 432.973,41 euros, cantidad que resulta de deducir al precio reclamado en la demanda 18.920 euros, de los que 13.920, IVA incluido, corresponden a la mitad del precio presupuestado por el perito Sr. Carlos Ramón para el alquiler de plataformas aéreas y los 5.000 € restantes por las tareas de aseguramiento que, al no constar efectuadas por terceros ni con licencia ni dirección facultativa, se imputan netas y atendiendo al informe Don. Carlos Ramón (200 metros cuadrados por 6,25 por 4 euros). A esos 200 m² se hace referencia también en la sentencia como superficie de aplacado afectado.

Frente a esta resolución interpusieron ambas partes sendos recursos de apelación. La actora recurre la parcial estimación de la reconvención y aunque anuncia que recurre todos los pronunciamientos posteriormente en el escrito de interposición solicita "que por presentado este escrito y copias, se sirva admitirlos, junto con las copias del mismo; teniendo por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia de instancia del Juzgado nº 8 de Oviedo de fecha 31 de julio de 2.008 , dictada en el juicio de referencia y, en su día, previo traslado a la parte demandante-reconvenida, dicte sentencia por la que con estimación del recurso de apelación deducido, reconozca el derecho de mi mandante a percibir las cantidades que resultan de las sumas reconvenidas, excepto en la suma correspondiente al lucro cesante, y se sirva compensar las sumas que resultan de las cantidades que se corresponden con los incumplimientos contractuales y las restantes cláusulas de los contratos de fecha 15 de octubre de 2.003 y de 17 de noviembre de 2.003, con las que resultan a favor de RAMILO SA, elevando las actuaciones a la Audiencia Provincial, sin que haya lugar a la imposición de costas para mi mandante".

SEGUNDO.- Pasando a examinar los motivos del recurso de la parte demandada y reconviniente, debe señalarse que de su lectura se colige que queda fuera del mismo el pronunciamiento relativo a la estimación de la demanda, no así el referido a las costas de ésta. En cuanto a la reconvención se excluye el pronunciamiento desestimatorio del lucro cesante.

Sentado lo anterior, y no discutido que el importe del precio reclamado por la actora sea adeudado por la demandada y que el mismo deviene de obra con suministro de material efectivamente llevada a cabo, es inocuo, a efectos del recurso que no de la sentencia de primera instancia, que el juzgador estimara que sobre esta cuestión se había allanado la demandada, lo que fue rebatido por ésta en el recurso. Ciertamente, desde el momento en que en el suplico de la contestación se solicita la desestimación de la demanda no cabe hablar de allanamiento, como tampoco existe tal cuando en el cuerpo del escrito de contestación se invoca la excepción "non rite adimpleti contractus" para justificar la retención del precio adeudado. Debiendo sobre esta excepción señalar que el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 20-12-2006 , declaró: "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del competente (Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635 ]). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 (RJ 2001, 4748), 12 de julio de 1991 (RJ 1991,1547), 17 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1165 ), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003,4635 ]). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 del CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por la vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente (Sentencias de 18 de marzo de 1991 [RJ 1991, 2265], 19 de noviembre de 1994 [RJ 1994, 8538], 24 de octubre de 1995 [RJ 1995, 7520], 17 de febrero [RJ 1996, 1408] y 20 de junio de 1996 [RJ 1996,5105], 20 de junio de 1998 [RJ 1998,4903], 20 de septiembre [RJ 1999,6941] y 15 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 8865], 6 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9902 ], etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (Sentencias de 28 de abril de 1999 [RJ 1999, 3422], 26 de junio de 2002 [RJ 2002, 5501], 25 de noviembre [RJ 1992, 9588] y 3 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 9997 ]) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (Sentencias de 22 de octubre de 1997 [RJ 1997, 7410], 17 de marzo de 1987 [RJ 1987, 1512], 20 de junio de 2002 [RJ 2002, 5256 ], entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad (Sentencias de 12 de julio de 1991 [RJ 1991, 1547], 10 de mayo de 1989 [RJ 1989, 3679], 17 de febrero de 2003 [RJ 2003, 1165 ], etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" (Sentencia de 15 de marzo de 1979 [RJ 1979, 871 ]). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución (Sentencias de 8 de junio de 1996 [RJ 1996, 4833], 22 de octubre de 1997 [RJ 1997, 7410], 30 de enero de 1992 [RJ 1992, 1518], 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989 [RJ 1989, 3049], 27 de marzo de 1991 [RJ 1991, 2451], 21 de marzo de 2003[RJ 2003, 2763], 12 de junio de 1998 [RJ 1998, 4130 ], entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC .".

Ahora bien, Goncesco no impugna, concretamente, en el escrito de interposición del recurso la estimación de la demanda, por lo que se ha de pasar al resto de los motivos argüidos.

TERCERO.- El siguiente de los motivos de la apelación se centró en la calificación de los contratos de obra con suministro de materiales concertados por los litigantes.

Sostiene la apelante que tales contratos no lo son a precio alzado, sino por unidad de medida, lo que a su juicio tiene trascendencia respecto a la existencia o no del invocado por la actora "aumento de obra". La diferencia entre ambas formas de contratación tiene su traducción en los artículos 1.592 y 1.593 del Código Civil . La Sala, a la vista de la dicción empleada en los referidos contratos en los que se conviene que se efectuará la medición de la obra por un responsable de cada parte, estima que nos hallamos ante contratos de arrendamiento de obra con suministro de material en la modalidad de por piezas o por medida. Ahora bien, ello no afecta, como pretende la parte recurrente, a las partidas relativas a los andamios, cláusula diez del primer contrato, ocho del segundo , ni a la cláusula penal, pues de la propia lectura de los contratos se infiere que existían unos metros cuadrados de realización previstos "aproximadamente" y los ejecutados fueron muy superiores, como se infiere de las periciales practicadas, siendo en este extremo claro el informe del perito judicial Sr. Alfredo , que obra al folio 615 de los autos; pues bien, el referido perito señala que la medición base de la facturación se ajusta a lo ejecutado. Y en cuanto a la diferencia entre la superficie prevista aproximadamente en el contrato y la realmente ejecutada es claro el informe pericial de la Sra. Zaira obrante al folio 639 de los autos. En cuanto a los porcentajes concretos de aumento de ejecución en cada una de las edificaciones se refleja en los hechos probados de la sentencia apelada. De modo que se ha producido una alteración de circunstancias que hace inaplicables las previsiones referidas al alquiler de los andamios después de los cinco primeros meses o lo dispuesto en la cláusula penal una vez transcurridos 6 meses desde "el primer despiece y mediación", cláusula 18 del primer contrato y 16 del segundo, lo que tuvo lugar en el edificio Pasarela el 5 de diciembre de 2.003 y en el edificio Económicos Tercera Fase el 7 de enero de 2.004 -folio 508- siendo la fecha de terminación en el primer caso la de 20 de diciembre de 2.004, y en el segundo el 17 de diciembre de 2.004. Estipulaciones que contemplaban unas determinadas previsiones de superficie a realizar que no han sido, por las razones que fuera, las reales. En consecuencia, no siendo el incumplimiento en el plazo imputable a la actora tanto la petición de aplicación de la cláusula penal, como por la misma razón la relativa al alquiler de andamios, ha de decaer, y en este sentido es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la cual la aplicabilidad de la pena se vincula al incumplimiento o defectuoso cumplimiento imputable a la parte que asumió la responsabilidad anudada a ella , sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1.986, 15 de diciembre de 1.995, 25 de noviembre de 1.986, 30 de marzo de 1.999, 15 de noviembre de 2.000 y 27 de febrero de 2.002 . Es cierto, como señala la demandada, que al fax que le remitió la actora tras serle comunicado por Goncesco los defectos de ejecución y retrasos -fax de 15 de junio de 2.004-que se estaban originando, aquélla contestó mediante un burofax de 22 de junio de 2.004 -documento número 8 de la contestación- en el que lamenta lo sucedido, pero también añade que adoptaron ya medidas, habiendo retirado la piedra colocada de forma incorrecta y que "como medida adicional y para paliar la demora ocasionada por el levantamiento de estos daños hemos incrementado una hora la jornada diaria de trabajo hasta el final de la obra", de donde se colige que si bien la reparación ocasionó un lógico retraso, se adoptaron medidas para que aquél quedara paliado con un aumento del horario laboral.

En lo tocante a la partida indemnizatoria que se solicita por reparación de lo mal ejecutado, se ha de señalar que la petición formulada al respecto en la reconvención se sustenta en el informe del arquitecto Don. Carlos Ramón -documento 12 de la contestación- quien en su informe señala que se ha basado para efectuarlo en dos actas notariales, una la de 17 de junio de 2.004, que hay que poner en relación con el envío de burofaxes entre los litigantes a los que hacíamos referencia en líneas precedentes, y el acta notarial de 21 de abril de 2.006. De la primera se infieren defectos de ejecución, dado que en las placas contempladas se observa que no se macizó con mortero toda la pieza y que los enganches o eran insuficientes o estaban mal colocados. En cuanto a lo recogido en la segunda acta, se observa que en las losas desprendidas no aparecen los ganchos de sujeción y que el macizado es incompleto. Ahora bien, a la hora de determinar que número de piezas están afectadas por la patología descrita y el coste de reparación que ello conlleva, estima el perito que previamente debe efectuarse un control exhaustivo de las fachadas siguiendo el control de la ejecución NTE-RPC-10, y dado que "no tiene constancia que el defecto pueda ser generalizado" opta por efectuar una evaluación del coste de reparación de toda las fachadas, lo que le daba una suma total de 210.249,65 euros.

El referido perito Sr. Carlos Ramón emite posteriormente el 20 de febrero de 2.007 otro informe que se ha aportado a la audiencia previa -folio 652 y siguientes- en el que cifra el coste total de la reparación de la fachada en 341.911 euros, de los que 24.000 euros se computan por alquiler de plataformas aéreas, imputando la mitad de ese precio el juzgador a la actora. En este informe se tienen en cuenta dos actas notariales posteriores a las contempladas en el primer informe, una de 8 de noviembre de 2.006 y otra de 9 de enero de 2.007, y se consigna que los desprendimientos acaecidos evidencian una patología que representa un alto riesgo por su incidencia en la seguridad a las personas, reiterándose que las piezas desprendidas tenían defectos de anclaje, así como que el mortero no cubría la totalidad de la superficie de la pieza a colocar, de modo que su propuesta es que además de ir reparando las piezas que sucesiva y consecutivamente se están cayendo, se deberá efectuar un control exhaustivo de las fachadas. Por su parte el perito propuesto por la actora, el arquitecto Sr. Héctor , emitió un informe el 25 de enero de 2.007 en el que señala que el número de piezas instaladas es de alrededor de 22.428 placas, siendo las placas desprendidas, según el acta notarial de 21 de abril de 2.006, siete y la superficie a la que éstas afectan 2,24 m² y la superficie total de aplacado es de aproximadamente 7.177 m², de modo que concluye afirmando que la relación porcentual de fachada afectada por desprendimientos en los dos años de vida útil del edificio ha sido de un 0,03 % . Mas tras el acta de 21 de abril de 2.006 hubo otras actas notariales, una el 8-11-06, otra en el mes de enero y otra en el mes de febrero ambos de 2.007; la segunda recoge la caída de tres placas y la tercera de una placa, lo que supone un total de 11, más el desprendimiento de una placa en la fachada posterior de uno de los edificios, hecho consignado en el acta notarial de 18 de abril de 2.008, a lo que ha de añadirse las deficiencias de ejecución constatadas en el acta de 8-11-06 respecto a dos placas, una fue preciso retirarla y volverla a colocar y la otra no fue necesario retirarla, fijándola con unos anclajes. En cuanto a las causas señala este perito varias, entre ellas las denunciadas por la reconveniente referidas a los anclajes y a la adherencia. Don. Héctor manifiesta al folio 738 que la reparación pasa por una comprobación previa del estado general del acabado tanto de las zonas lesionadas como del resto, sobre todo de las partes que podríamos llamar sospechosas. Las precedentes consideraciones son compartidas por la Sala, de ahí que se estime que habiéndose efectuado la inspección referida y procedido posteriormente con carácter preventivo a asegurar la totalidad de las fachadas, salvo las traseras que dan a la vía del ferrocarril, como se señala en el segundo informe Don. Alfredo -tomo cinco-, se estima pertinente imponer a la actora la totalidad del capítulo referido a las plataformas aéreas, pues fueron las sucesivas incidencias en la ejecución del aplacado de la fachada y el posterior desprendimiento de varias placas lo que según se deduce de la prueba practicada evidenció una mala ejecución que motivó la lógica preocupación y la necesaria inspección de la totalidad de las fachadas y siendo así se concluye imputándole a la actora por el concepto referido la suma de 27.840 euros, incluido el IVA.

Diversamente se discrepa de la petición de la recurrente reconveniente referida al importe de la reparación de la totalidad de las fachadas o de la parte realizada, pues sobre la posterior que da a la vía de RENFE, según el informe ya citado del perito judicial Don. Alfredo , no se actuó con ninguna medida. En consecuencia, a la vista de las placas desprendidas: 11, en las que se puede concluir que existe un defecto de ejecución imputable a la actora más las deficiencias consignadas en el auto de 8-11-06 , que al haber sido corregidas por la reconviniente, ello permite mantener el pronunciamiento de la recurrida en cuanto a la indemnización por lo mal hecho, esto es, 5.000 €. Y si bien la actora sostiene en su recurso que la pretensión de la reconviniente afecta a terceros, que la misma carece de acción y que la sentencia carece asimismo, en el tema de la indemnización por lo mal ejecutado, de motivación, es lo cierto que los pronunciamientos que se efectúan sólo afectan a las partes litigantes, que la acción ejercitada por la demandada en la reconvención no se basa en la responsabilidad regulada en la Ley de Ordenación de la Edificación, y que el artículo 17 de esta Ley establece que "sin perjuicio de las acciones contractuales...". En suma, como señala autorizada doctrina, la responsabilidad que regula el art. 17 de la L.O.E . es "ex lege" y opera con independencia del contrato. De donde se infiere que ambas acciones, la contractual y la basada en aquella Ley, son diferentes, siendo la ejercitada la acción contractual, de modo que está legitimado el contratista para ejercitar frente al subcontratista la acción que emana del contrato concertado entre ambos, y así, antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, el Tribunal Supremo, entre otras la sentencia de 19 de mayo de 1998 , declaró compatibles la acción del artículo 1.591 del Código Civil con las normas generales del incumplimiento. Asimismo no aprecia la Sala falta de motivación de la resolución, sino que acreditado que había defectos en la ejecución llevaba a cabo por la actora y probado en este proceso que esa mala ejecución motivó el que el contratista hubiera de proceder a la reparación de lo acreditado como deficientemente hecho, es lógico que sea indemnizado por ello y toda vez que no consta una valoración económica concreta sobre las piezas cuya mala ejecución se imputan en esta resolución a la subcontratista es por lo que el juzgador resuelve el problema valorando el número de metros cuadrados que estima afectados por causa imputable a la actora, lo que no ha sido desvirtuado, aplicando seguidamente los valores que se consignan en el informe del Sr. Carlos Ramón . Asimismo hemos de reseñar que los arquitectos directores de la obra al folio 863 señalaron que se había podido constatar, mediante chequeo general por el método de golpeo, que existen no pocas piezas individualizadas así como ciertos conjuntos de ellas que acusan una evidente falta de asiento respecto de su soporte, por lo que por la constructora se procede a asegurar por medio de tacos químicos el conjunto de piezas que componen el revestimiento de las fachadas a fin de evitar nuevos desprendimientos, si bien los informantes no concretan el número de piezas que tienen falta de asiento.

Dos temas restan por último por examinar, el uno referido al daño moral y el otro a las costas.

En cuanto al daño moral el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras en la sentencia de 6 de abril de 2.000 , declaró que no cabía eliminar de forma genérica la posibilidad de conceder una indemnización por el daño moral a las personas jurídicas, toda vez que el daño no material puede producirse cuando se afecta a la reputación de la empresa o si ha originado incertidumbre en la planificación de las decisiones a tomar o en menor medida la angustia y los sinsabores sufridos por los órganos directivos de la empresa. Por su parte el Tribunal Supremo ha admitido que las personas jurídicas tienen derecho al honor, entre otras en la sentencia de 31 de mayo de 1.997. Pues bien, ninguna de estas circunstancias que justifican el daño moral se ha acreditado en el presente caso, habiendo señalado además el Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de octubre de 2.002 "no es correcta la apreciación del daño moral. El concepto de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo (RCL 1982, 1197 ;ApNDL 3639), es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, el "pretium doloris". Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial.".

Finalmente, no puede acogerse la petición referida a las costas, puesto que la partida relativa a la mala ejecución o se computa en la demanda o en la reconvención pero no en los dos lados simultáneamente, debiendo señalar en cuanto a la cita que efectúa la recurrente de la sentencia el Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1.997 que no observa la Sala de la lectura de la misma analogía alguna con el supuesto de autos, ni tampoco se detecta aquélla en el caso contemplado en la sentencia citada de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de fecha 27 de octubre de 2.005 y el planteado en este proceso, pues en aquéllas la estimación de la demanda y de la reconvención fue en ambos casos parcial. Y así se infiere, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2.007 .

CUARTO.- Se imponen a Ramilo, S.A. las costas de su recurso, no procede hacer expresa declaración de las costas del recurso de Goncesco, S.A.U.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Goncesco, S.A.U. y desestimar el formulado por Ramilo, S.A., ambos frente a la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único extremo de fijar la cantidad que debe abonar Goncesco, S.A.U. a Ramilo S.A. en la suma de 419.053,41 €.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

Se imponen a Ramilo, S.A. las costas de su recurso. No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso de Goncesco S.A.U.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.