Sentencia Civil Nº 53/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 594/2007 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00053/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000594 /2007

SENTENCIA NÚM. 53/09

ILMOS. SRES. PRESIDENTE

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En GIJON, a cinco de Febrero de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de 112/07, Rollo núm. 594/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Gijón; entre partes, como apelante DON Luis Miguel y DON Basilio representados por el Procurador DON JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ DE LA VEGA NOSTI bajo la dirección letrada de DON JOSE MANUEL SIMÓN YANES, como apelado LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 DE GIJÓN, representada por el Procurador DON PEDRO PABLO OTERO FANEGO bajo la dirección letrada de DON ANTONIO ORTEGA MENÉNDEZ-COND.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha doce de junio de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por la representación de DON Luis Miguel y DON Basilio contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE GIJÓN, absolviendo a ésta libremente de las pretensiones contra ella deducidas, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Luis Miguel y DON Basilio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día siete de octubre de dos mil ocho.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en instancia desestima la demanda interpuesta por D. Luis Miguel y D. Basilio , contra la Comunidad demandada, propietarios cada uno de ellos de un local en los bajos, en la que solicitaban se tuvieran por impugnados los acuerdos adoptados en las Juntas Extraordinarias de 7 y 20 de noviembre de 2006, declarando no ajustados a derecho dichos acuerdos, que obligan a los actores a contribuir a los gastos de instalación de ascensor en proporción a su cuota de participación en el inmueble, y en consecuencia, eximidos de contribuir a los gastos de establecimiento del servicio de ascensor y demás derivados del mantenimiento y reparación del mismo en el futuro. Fundamentando la demanda en la cláusula contenida en la Escritura de Obra Nueva y División Horizontal de 1967 , en la que se dice: "El propietario o propietarios de los locales de negocio, no participaran en los gastos de uso, conservación, reparaciones ordinarias y extraordinarias de los portales, caja de escalera, ni en los gastos de conservación, reparaciones y abono de las fachadas, salvo cada uno las de su propio local, que serán de su incumbencia exclusiva, pudiendo reformarlas....".

La sentencia desestima la demanda, en breve síntesis, primero, porque la cláusula que se invoca no hace referencia alguna a los gastos de instalación de ascensor y se impone una interpretación estricta de las cláusulas de exención a la obligación general de contribuir a los gastos en elementos comunes; segundo, por constituir la instalación de un elemento nuevo, que según la doctrina no cabe exoneración de pago y solo cabe pensar en tal posibilidad para los de mantenimiento (STS 14-marzo 2000 ); tercero, el no uso, no acceso de los propietarios de los locales y no beneficio de estos, no exonera (art.9.2 LPH y STS 14-3-2000 ). Ni cabe hablar en la junta celebrada el 3 de marzo de 2006 (en la que se acordó la instalación), a la que no fueron convocados los actores, de existencia de un acuerdo de la comunidad en el sentido de eximir a los propietarios de los locales de los gastos de instalación de ascensor. Todo ello, sin perjuicio de entender que de lo que si que estarían excluidos los actores es de todo gasto de reparación de portal y caja de escaleras, de tal modo que en la medida que cualquier intervención en éstos no venga impuesta por la instalación de ascensor no podrá imponérseles la obligación de contribuir a los mismos, aspecto sobre el cual se insta a las partes a alcanzar un acuerdo.

Sentencia frente a la que alza en apelación la representación de los demandantes manteniendo en esta instancia sus iniciales pretensiones, solicitando su revocación y condena de la demandada-apelada conforme a lo solicitado en el escrito demanda, con imposición de costas.

SEGUNDO.- Reproduce la parte recurrente en un extenso escrito recurso sus alegaciones del escrito demanda y manifestaciones en la instancia, en el que primero expone cronológicamente las juntas de propietarios celebradas por la demandada: el 28-3-2006, en la se aprobó la instalación del ascensor sin haber sido convocados los locales, el 7-11-2006, aprobando el presupuesto de Helvética, que es cuando tienen conocimiento del acuerdo de la instalación y surge el plazo para su impugnación, de la que se ausentaron antes de su finalización pidiendo que constara en acta que, están en desacuerdo con pagar o con la obra del ascensor por no beneficiar en nada a los bajos, manifestando que no han sido convocados a ninguna reunión anterior; el 20-11-2006 informando del cambio de la normativa de instalación del ascensor, y la de 30-1- 2007, una vez interpuesta la demanda por los apelantes (lo que es incierto, pues la demanda está presentada en el Decanato el 5-2-2007) informando el arquitecto sobre las tres posibilidades técnicas de instalación. Para luego rebatir cada una de las argumentaciones en que se basa la sentencia para desestimar la demanda.

En cuanto a la exclusión de contribuir por los propietarios de los locales, se denuncia que la recurrida no hace una interpretación correcta del régimen de la comunidad; cuando según la recurrente de su contenido expreso, y en su propio espíritu, están excluidos de contribuir al sostenimiento o instalación de cualquier servicio u obra que se realice en el portal o caja de escaleras. Además de que no han sido convocados a junta alguna desde su constitución, ni abonaban derrama alguna, lo que demuestra que la comunidad era consciente de que están excluidos los propietarios de los locales de todos los gastos, en el ámbito del portal y cajas de escalera. Ni nada se establece en cuanto a la obligación de contribuir a la instalación, mantenimiento o conservación del ascensor, lo que según la recurrente desemboca en la inexistencia de la obligación de contribución que se pretende imponer; citando en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sección de 14 de marzo de 2006 . Motivo que se desestima por los propios razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia impugnada, que no han quedado desvirtuados por las argumentaciones de la recurrente, mera reproducción de sus alegaciones del escrito demanda y manifestaciones en primera instancia, razonamientos que la Sala comparte y da por reproducidos.

Pues en dicha cláusula lo único que se dice es que los propietarios de los locales de negocio, "no participaran en los gastos de uso, conservación, reparaciones ordinarias y extraordinarias de los portales, caja de escalera...", y ninguna referencia se hace a la instalación del ascensor y es sabido que el no uso o la inexistencia directa de acceso del local al portal no puede erigirse en razón de exoneración del deber de contribución (art. 9.2 LPH y SSTS. 17-2-93 y 14-3-2000 , entre otras). Como reconoce la recurrente en la fecha de constitución del régimen de comunidad no existía ascensor en el edificio y no puede existir cláusula de exoneración expresa de gastos alguno derivado del mismo en el título constitutivo, y la primera regla por la que ha de regirse la comunidad es el Titulo constitutivo, resultando irrelevante la fecha de instalación, pues precisamente la falta de esa cláusula de exoneración de contribución del local de los actores es la que la obliga a contribuir con arreglo a su cuota de participación en el inmueble, como cualquier otro copropietario a los gastos generales del inmueble (en el mismo sentido se ha pronunciado esta Sección 7ª de la Audiencia, sentencias de 2-12-2.003, 30-9-2004, 3-2-2.005 y 24-3-2006 , entre otras). Así mismo, en orden a la interpretación de estas cláusulas de exoneración no es tanto que se deba ser restrictivo a la hora de establecer su alcance como estricto en su aplicación, porque la regla general es el deber de contribución de todos (art. 9.1 e) se use o no del bien o servicio, y la especial la no contribución.

De otro lado, la sentencia que cita de esta Sección, 4-3-2006 , no es aplicable al caso, por cuanto en el caso allí enjuiciado la cláusula de exoneración ya expresamente establecía "que dichos locales comerciales, por no tener acceso desde el portal, quedarán excluidos de los gastos de ...y en general de todas las obras en caja de escaleras, escaleras y portal y de..", es decir, en primer lugar, se tiene expresamente en cuenta la falta de acceso y la exclusión es "general para cualquier obra".

TERCERO.- En cuanto al no uso y no acceso, se insiste por la recurrente en que los locales no tienen acceso o puerta al portal donde se va a instalar el ascensor, sino directo desde la calle, y que con su instalación los locales no tienen incremento o revalorización en su valor, sino los pisos, hechos que si bien no tienen por si solos causa para exonerar de la contribución a su instalación, sin embargo si demuestran los razonamientos anteriormente expuestos en cuanto al contenido, interpretación y espíritu del régimen de comunidad de aplicación a los hechos controvertidos, que les exonera de contribuir debido a esta situación física de tener acceso directo desde la calle y sus propietarios no cuentan con servicio alguno en dichas dependencias (no tienen, ni se les facilitó llave del portal). No uso o falta de acceso, que entiende la recurrente refuerza la exclusión prevista en el titulo constitutivo de no tener que contribuir a cualquier tipo de gastos en los elementos o servicios del portal o caja de escalera, y cita en su apoyo la sentencia de esta Sección de 5 de noviembre de 2002 .

Motivo que se desestima por los razonamientos ya expuestos al rechazar el anterior motivo de apelación. Como reconoce la propia recurrente el no uso o la inexistencia directa de acceso del local al portal no puede erigirse en razón de exoneración del deber de contribución al mantenimiento del servicio o instalación (art.9.2 LPH y STS 17-2-93, y 4-3-2000 ). Aunque nada se opone a que se excluya a determinados comuneros de dicha contribución si así se establece en el título constitutivo o se acuerda por la Comunidad (Arts. 9.1 LPH y STS 2-2-91, 22-7-99 , entre otras); pero este no es el caso. La doctrina actual distingue entre gasto de mantenimiento y los de sustitución o instalación de nuevos elementos comunes, estos últimos, en cuanto pasan a formar parte del acerbo común, se sostiene que no cabe exoneración de pago y si, por el contrario, pudiera pensarse en tal posibilidad para los primeros en función de las posibilidades de uso por el mantenimiento, así como en que, como regla general, el art. 9.2 de la LPH , establece la obligación de todo comunero de contribuir a los gastos generales sin que la no utilización del servicio les exima de tal obligación (STS 14-3-2000 ) y que por gastos de tal clase deben entenderse los afectantes a los elementos comunes destinados al sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades no susceptibles de individualización, entendiendo que así ocurre cuando no puedan ser imputados a un piso o elemento privativo, para lo cual no basta la posibilidad abstracta de individualización a un piso o elemento privativo, como alega la recurrente, por el fácil método de en igual proporción a las alturas de los mimos, que beneficia más a unos que a otros. El art. 9.1 e dispone que la contribución a los gastos generales no susceptibles de individualización se haga conforme a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. Y si bien, el art. 9.5 permite que determinados gastos puedan tener consideración de individualizables, y actúan como excepción a la regla general, para que esto suceda es preciso que en el título constitutivo aparezca la exclusión o, en su caso, en los estatutos comunitarios y también cabe que se decida en Junta de Propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad, pero no es este el caso, al no haber existido acuerdo comunitario alguno de exoneración para la recurrente, por lo que impera lo establecido en el título constitutivo y consecuente obligatoriedad de pago en proporción a su respectiva cuota de participación del inmueble.

Como bien dice la apelada en su escrito de oposición la sentencia que cita la recurrente de esta Sala, de 5-11-2002 , no sirve para fundamentar el recurso, porque el supuesto de exclusión en aquella no es equiparable al de la presente litis, pues en aquella se establecía que los locales "quedarán excluidos de los gastos de alumbrad....y en general de todas las obras en la caja de escaleras y portal y...", evidentemente nada de esto se establece en la invocada por los demandantes.

La siguiente alegación del recurso es en referencia a la Junta de 28 de marzo de 2006, manifestando la recurrente que no es cierto que la citada Junta no contenga una exoneración de la obligación de los propietarios de locales a la contribución de la instalación del ascensor. Lo que se rechaza, pues en dicha Junta, como consta en el acta (doc.7-demanda) lo único tratado y acuerdo adoptado es el de la instalación del ascensor, sin referencia alguna a su coste y correspondiente derrama sólo para los propietarios de las viviendas, y mucho menos se puede llegar a esa conclusión por el hecho de que no fueran convocados a la misma los apelantes, máxime cuando dicho acuerdo no ha sido impugnado en plazo legal ni siquiera en este procedimiento. No llegando a entenderse la alegación que se hace sobre la no caducidad de la acción ejercitada por los actores: "dado que el plazo para la impugnación de la instalación en cuanto al deber de contribución, surge a partir de la Junta de noviembre, que es cuando tiene conocimiento del acuerdo de instalación y contenido del acta de marzo", pues en momento alguno se dice en la sentencia recurrida que la acción ejercitada por los apelantes ( impugnación de los acuerdos adoptados en las Juntas de 7 y 20 de noviembre) haya caducado.

De otro lado, la manifestación que se hace de que además la instalación solo beneficia a los departamentos pisos, no a los locales, que son ajenos al uso del ascensor, y que los gastos de la misma son susceptibles de individualización en cada uno de los pisos del inmueble, estando los locales exentos de contribuir con cualquier cuota ordinaria o derrama extraordinaria, relativa a los servicios de portal y caja de escaleras, dado que no tienen acceso por el portal, debiendo, en consecuencia, declararse la nulidad de los acuerdos impugnados, igualmente se rechaza por los razonamientos anteriormente expuestos, sobre que el no uso o a falta de acceso no es causa suficiente de exoneración. De otro lado, se trata de un gasto no susceptible de individualización, entendiendo que así ocurre cuando no puedan ser imputables a un piso elemento privativo, para lo cual no basta la posibilidad abstracta de individualización, como alega la recurrente, por el fácil método de en igual proporción a la altura de los mismos. Para que un gasto tenga la consideración de individual es necesario que la comunidad quede al margen de sus beneficios y tal no puede predicarse del servicio de ascensor, sin perjuicio, claro está, que pueda darse la previsión estatuaria de su exclusión para determinados comuneros, pero este no es el caso. Como dice la STS de 14-3-2000 el art.9.5 LPH (en su redacción anterior a la Reforma de 6-4-1999 ) permite que determinados gastos puedan tener la consideración de individualizables y ello actúa como excepción a la regla general pero para ello es preciso que así se diga en el titulo de constitución, en los Estatutos o lo acuerde la Comunidad en Junta, sin que el mero no uso sea razón de exclusión.

Finalmente, en la alegación titulada, en orden a las obras en el portal y escalera, se reitera por la recurrente, que si bien la sentencia reconoce que el presupuesto facilitado por la empresa instaladora incluye obras en el portal que no corresponde contribuir a los propietarios de los locales, lo cierto es que no le corresponde contribuir a las de tipo alguno (al margen de la instalación del ascensor-nueve puertas, nuevos buzones, etc.) y por estos gastos están excluidos los locales, de contribuir a los gastos de cualquier tipo sobre esos elementos comunes, portal y escaleras, citando al efecto la SAP de Salamanca de 31-1-2006 . Motivo o alegación que se rechaza. Pues, a mayor abundancia, ya se matiza en la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho cuarto in fine (folio 7 de la misma) "Todo lo anterior, sin perjuicio de entender que de lo que si estarían excluidos los actores es de todo gasto de reparación de portal y caja de escaleras, de tal modo que en la medida que cualquier intervención en éstos no venga impuesta por la instalación de ascensor no podrá imponérseles la obligación de contribuir a los mismos, aspecto sobre el cual parece necesario instar a las partes a alcanzar un acuerdo. Es decir, que una vez conocido el definitivo alcance de las obras, podría haber determinados gastos respecto a los que los demandantes no estarían obligados a contribuir." La sentencia que cita la recurrente de la AP de Salamanca, no es de aplicación, pues claramente se aprecia que en el caso allí enjuiciado si existe una cláusula estatutaria que expresamente exonera al titular de la planta baja ("El portal de acceso...y la escalera estarán en régimen de comunidad tanto respecto a derechos como obligaciones....sin que participen en dicha comunidad en cuanto a estos derechos y obligaciones el titular de la planta baja").

CUARTO.- Las costas en esta segunda instancia, desestimado que es el recurso interpuesto se imponen a la parte recurrente; art. 398 LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Miguel y D. Basilio contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2007, dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº.112/07 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº.3 de Gijón, que se confirma íntegramente. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia la recurrente.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.