Sentencia Civil Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 120/2009 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 120-A/2009

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alicante

Procedimiento: Juicio Verbal nº 1.172 de 2007 (Sobre recuperación de la Posesión)

SENTENCIA Nº53 /2010

Ilmos. Sres. y Sra.:

D. Francisco Javier Prieto Lozano

D. José María Rives Seva

Dª. Mª Dolores López Garre

En la Ciudad de Alicante, a diecinueve de febrero del año dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Iltmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 120/2009) los autos de Juicio Verbal nº 1.172 de 2007 substanciados ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alicante en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandada D. Alfonso y Dª Inés quienes por ello intervienen en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por el Procurador Sr. Saura Estruch y asistidos por el Letrado Sr. Sorribes Gómis, siendo parte apelada los actores Dª. Teresa y D. Fidel representados por el Procurador Sr. Fernández Arroyo y asistidos por el Letrado Sr. Medina Correcher.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº3 de Alicante en los referidos autos tramitados con el nº 1.172 de 2007 se dictó con fecha 10 de enero de 2008 sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" FALLO: ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda planteada por Dª. Teresa y D. Fidel contra D. Alfonso y los herederos de Dª Inés DECLARO HABER LUGAR al interdicto de recobrar la posesión por la demandante respecto de la finca litigiosa, requiriendo, en consecuencia, a los demandados para que abandonen la citada finca y se abstengan en lo sucesivo de realizar cualquier acto similar de perturbación de la posesión todo ello sin perjuicio de tercero y con expresa condena de las costas y daños y perjuicios causados y reservando a las partes el derecho que puedan ostentar sobre la propiedad o posesión definitivas, que podrán utilizar en el juicio correspondiente.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se preparó recurso de apelación por la parte demandada D. Alfonso y Dª Inés recurso que fue admitido a trámite y formalizado e interpuesto seguidamente por escrito motivado en el que los apelantes interesaron la revocación del fallo de la Sentencia apelada y que fuesen desestimados los pedimentos de la demanda.

Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, la cual en escrito presentado se opuso al recurso de contrario articulado interesando su desestimación

TERCERO.- Seguidamente fue remitida la causa a esta audiencia Provincial, sección Sexta que seguidamente incoó el Rollo de Apelación n º 120/2009 .

Ha tenido lugar la deliberación y votación del recurso el día 16 de febrero 2010

Visto , siendo magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- A los fines de resolver este recurso y por ello de forma definitiva la presente litis sobre protección sumaria de la posesión, ello sin perjuicio de que lo decidido en esta resolución no produzca los efectos que son propios de la cosa juzgada material cual advierte el Art. 447 de la Ley de E . Civil, y a la vista de determinadas alegaciones contenidas en la inicial demanda e informe pericial con la misma acompañado, parece oportuno partir y a modo de premisa, de las precisiones contenidas en la ST.S.. de fecha 30 de septiembre de 2005 , que si bien se refieren al denominado en la Ley de E. Civil de 1881 interdicto de recobrar la posesión son sin duda aplicables también al juicio verbal ahora previsto en el Art. 250 4º de la vigente Ley procesal, y en el sentido de que la protección interdictal responde " a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad , impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un Derecho contrario" lo que implica en consecuencia que " el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho , con independencia de que el poseedor tenga Derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi)"" ... " razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee , si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente , con exclusión de toda discusión sobre el Derecho a poseer, su existencia y titularidad" ... " por lo " el Art. 1.658.3 de la Ley citada (L.E.C. 1881 ) establece que la sentencia estimatoria del interdicto de retener o recobrar , además de contener la fórmula de «sin perjuicio de tercero», reservará a las partes el Derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente".

Tal proceso, especial por su objeto y cual viene señalando esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras en Sentencias como las de fechas 22 de abril 22 de noviembre de 2001, 21 de julio , 21 de noviembre de 2003, 3 de marzo 2004, 7 de junio de 2005, 18 de enero de 2006, tiene pues como finalidad última y remota la de contribuir a la paz jurídica proscribiendo toda clase de vías de hecho , y como objeto o fin próximo dar efectividad a las consecuencias que emanan de los principios enunciados en los Arts. 441 y 446 del Código Civil, protegiendo, en consecuencia, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un Derecho normalmente de naturaleza real, pero considerada tal posesión como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros, impliquen bien una privación total de la posesión, bien un menoscabo en su ejercicio. Consecuentemente con todo ello , antes los Arts. 1.651 y siguientes de la Ley Procesal de 1881 y hoy de forma sucinta el Art. 250.1. 4º de la nueva Ley, antes citado, así como el Art. 439.1 en correlación, lo que debe ser olvidado, con el Art. 460 4º del Código Civil, venían y vienen aludir cuales son los presupuestos precisos para que la acción interdictal o protectora de la posesión pueda prosperar, presupuestos a los que se alude también con acierto en la Sentencia apelada

a) que se acredite sin lugar a dudas, cumplidamente, la realidad de la situación posesoria que en la demanda se invoca ,

b) que quede justificado el acto de despojo o menoscabo de la posesión o la concreta conducta imputada al demandado que racionalmente ponga en peligro el pacífico disfrute de tal posesión, y

c) que uno u otra haya acaecido dentro del período de tiempo de un año anterior a la promoción del interdicto o ahora de la acción de la posesión puesto; y precisamente en lo que afecta a este último presupuesto, el transcurso de un año desde que se produjo la nueva situación posesoria o desde que se modificó la que antes existía porque tal caso si la perdida de la posesión hubiere acaecido con anterioridad a tal período de tiempo, el inicial poseedor habría perdido tal condición, habría dejado de serlo por así disponerlo el Art. 460 4º del Código Civil y el perturbador o despojante, y por el contrario, se habrá convertido en nuevo poseedor , inmune por tanto y en consecuencia, al posible ejercicio contra él de la acción interdictal o de pura protección posesoria la cual deviene ya obsoleta frente al mismo de forma que el inicial poseedor , el que consintió o toleró el nuevo estado posesorio de un tercero sobre la cosa por el inicialmente poseída, tan sólo podrá obtener en su caso protección para su Derecho de poseer y si lo ostentase, mediante el ejercicio de tal acción en el juicio declarativo ordinario que corresponda.

SEGUNDO.- Sentadas las precedentes consideraciones, aplicándolas al supuesto enjuiciado, y después del examen de las alegaciones de las partes , documentales y demás medios de prueba a su instancia practicadas, interrogatorios de las partes, testificales y pericial, todas ellas según se hallan recogidas en el soporte en el que fue grabado el acto del juicio, soporte que ha sido oportunamente visionado y oído en esta alzada, esta Sala llega a la final conclusión, discordante en este caso con la establecida por el Juzgado "a quo", de que la acción interdictal, protectora de la posesión , deducida por los actores ahora apelantes ha sido indebidamente estimada.

Efectivamente, frente a lo consignado por el juzgado de instancia, y modo de conclusión, en el último párrafo del segundo de los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada, entiende este Tribunal que no ha quedado acreditado el hecho posesorio, esto es y en este caso , que la parte demandante, y hasta que según alega fue privada de ella por la demandada, viniera disfrutando de la efectiva posesión sobre el terreno objeto de controversia en esta litis comprendido dentro de la valla o cerramiento realizado por el demandado, y de una extensión según se alegaba en la demanda, de 469 ,38 metros cuadrados, precisión que sin embargo no se halla recogida en el fallo de la Sentencia apelada, esto es no cabe estimar acreditado, no que sea parte integrante de la mayor finca de los actores o que por el contrario se integre en la de los demandados , sino que cual es preciso pare el éxito de la acción interdictal, para que pueda ser acogida, que los actores y hasta el momento en que los demandados realizaron las citadas labores de vallado de su finca que como acto de despojo posesorio denuncian aquellos en su demanda , por si mismos o en otro caso por terceros a sus ordenes o que hubieren actuado en su interés, haya venido realizando de forma efectiva y continuada a lo largo del tiempo actos con verdadera trascendencia posesoria.

Y ello porque a tal fin, y teniendo en cuenta que la carga de la prueba de tal hecho, la efectiva y material posesión sobre el indicado terreno , pesaba sobre los actores como hecho constitutivo de su pretensión, I) la prueba ofrecida, las dos testificales practicadas a su instancia, y al contrario de que concluyo el "Juzgado a quo", se ha reputar insuficiente, dada la escasa razón de ciencia de tales testigos en cuyas manifestaciones aludieron tan solo a haber realizado en un caso con permiso de los actores, mas bien de sus causantes labores de pastoreo, en otro de limpieza de malezas o arbustos , y no de cultivo sobre un terreno que no llegaron a determinar o identificar con la claridad necesaria, actos o labores realizados además no de forma continuada sino puntual o esporádica a lo largo de un periodo de tiempo no determinado II) tales testificales fueron contradictorias con las manifestaciones de los testigos que depusieron a instancia de la parte demandada. y ello sin perjuicio de que tampoco fueran del todo precisas, III) finalmente la pericial practicada a instancia de la parte actora, se ha de reputar en este caso inoperante a los fines de determinar la verdadera situación posesoria del terreno objeto de controversia y con anterioridad al vallado y cerramiento del mismo llevado a cabo por el demandado ya que las conclusiones establecidas en dicha pericia lo fueron en esencia a) atendiendo por una parte a los dudosos, por confusos y no definitivos, datos, reflejo de la realidad física que pudieran extraerse de la ortofoto acompañada al dictamen, b) en segundo lugar a un plano, al que no se había hecho alusión alguna en la demanda , que se decía levantado por terceros ignorándose, por no precisarse la ocasión y circunstancias en la que fue confeccionado , y c) finalmente y sobre todo valorando los títulos de las partes y tratando de establecer la ubicación y las superficies o cabidas de las respectivas fincas de los litigantes, y por ello pretendiendo justificar titularidades dominicales, cuestiones que son ajenas, como ya se ha indicado al presente proceso interdictal.

En definitiva no cabe reputar hecho claramente acreditado que la parte demandada al proceder a cerrar y vallar su finca por su viento norte o nordeste, ejercitando además y en principio el Derecho, la facultad que le ofrecía el Art. 384 del C. Civil, haya invadido u ocupado al construir a sus expensas el muro de cierre de su finca , terreno efectivamente poseído por la parte.

TERCERO.- Finalmente, a mayor abundamiento y aportando un nuevo argumento a los fines de justificar la desestimación de la inicial demanda debe de recordarse que es criterio mantenido por numerosas las Audiencias Provinciales (entre otras SAP de Pontevedra de 5 de abril de 1973, SAP de Cuenca de 22 de noviembre de 1986, SAP de Alicante sección 4º de 25 de marzo y 14 de junio de 1997, 12 de enero de 1998 SAP Cáceres de 28 de enero de 1999; SAP de. Badajoz 7 de octubre de 2004 SSAP Alicante Sección 6º de fechas 8 de marzo de 1999 y 18 de mayo de 2005, 16 de febrero de 2006 ) el que proclama la no procedencia de la acción interdictal cuando existen problemas de delimitación de predios exigiendo su plena identificación y ello porque si no existe previa delimitación, la posesión es dudosa por cuanto se desconoce lo efectivamente poseído y, por tanto, de aquello de que se alega por la parte actora que ha sido privado , y dado que el interdictal es un procedimiento de conocimiento limitado, las cuestiones en orden a la extensión y límite de las fincas contiguas y Derechos reales que sobre ellos recaen vine a ser ajenas al mismo debiendo cuestionarse en otros cauces.

En consecuencia en tales supuestos de confusión efectiva de linderos no será posible apreciar la concurrencia de forma clara y precisa, cual exige el éxito de la acción interdictal de los dos primeros presupuestos o requisitos de los antes enunciados, los esenciales de la indicada acción relativa a que la vía interdictal no es la adecuada cuando a través de ella se plantean contiendas entre los poseedores de terrenos limítrofes que tienen como problema de fondo el deslinde de las propiedades, problema que ciertamente excede del marco del juicio sumario interdictal y que debe de ser resuelto en el declarativo ordinario correspondiente, habida cuenta que lo que suele suceder en tales situaciones es que sea también difuso el alcance material de la posesión de cada uno de los contendientes sobre la zona de terreno de colindancia de sus fundos.

CUARTO.- Procede pues revocar la decisión contenida en la Sentencia apelada con estimación del recurso promovido por la parte apelante y sin que por ello deba de ser dictado especial pronunciamiento acerca de las costas procesales del presente recurso todo ello de conformidad con lo que previene el apartado 2º del Art. 398 de la Ley de E . Civil.

Y puesto que la inicial demanda se desestima debe de ser condenada la parte actora al pago de las costas de primera instancia por así disponerlo el Art. 394.1 de la indicada Ley .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso y Dª Inés contra la Sentencia dictada con fecha 10 de enero de 2008 por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alicante revocando dicha Resolución dejándola sin efecto, y desestimando, en consecuencia, la demanda promovida por Dª Teresa y D Fidel absolvemos a los demandados ahora recurrentes de sus pedimentos condenando a la parte actora al pago de las costas procesales de la primera instancia.

En lo que afecta a las costas procesales de esta segunda instancia no dictamos especial pronunciamiento por lo que cada parte soportará las costas causadas a su instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes a las que se advierte que contra la misma la Ley Procesal, puede ser interpuesto recurso de casación por interés casacional que deberá ser preparado en el plazo modo y forma que previene el Art. 479 de la Ley de E Civil .

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.