Sentencia Civil Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 41/2010 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00053/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintidós de Febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 190/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 41/10, entre partes, como apelante y demandada DOÑÁ Genoveva , representada por el Procurador Don Víctor Lobo Fernández y bajo la dirección del Letrado Don David Gayol Barba y como apelado y demandante DON Justiniano , representado por la Procuradora Doña Mª Gloria Álvarez Almanza y bajo la dirección de la Letrado Doña Aurora Blanco Areces.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha seis de octubre de 2.009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre D. Justiniano y Dña. Genoveva , por concurrir causa legal de DIVORCIO, con todos los efectos legales inherente a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio.

SE ACUERDAN las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal y del ajuar doméstico al demandante y a los hijos habidos en el matrimonio hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y, en todo caso, por un plazo máximo de dos años a contar desde la fecha esta Resolución. Domicilio que la demandada debe dejar libre a disposición del demandante e hijos en plazo de 30 días naturales desde la notificación de la Sentencia, pudiendo llevarse -únicamente - sus efectos personales, con apercibimiento de lanzamiento en caso de incumplimiento.

2. Se fija como pensión de alimentos a abonar por ambos progenitores la cantidad de 350 € mensuales por cada hijo.

Cantidad a abonar en la cuenta que designe el demandante, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cantidad de actualizará automática y anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC, publicado de diciembre a diciembre por el Instituto Nacional de Estadística y Organismo Público que lo sustituya. La primera actualización se realizará el 01/01/2011.

3. Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa y con cargo al demandante, la cantidad de 870 € mensuales por un periodo de 12 meses como máximo a contar desde esta fecha (06/10/2010) en que se reducirá a 460 € mensuales, salvo que acredite fehacientemente que le ha sido denegada la prestación por el INEM de 421 € mensuales o se suprima ésta de modo que no perciba cantidad alguna por causa no imputable a la misma.

1. Esta última cantidad se actualizar Dicha cantidad se actualizará en la forma recogida en el anterior apartado".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Genoveva , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo del recurso de apelación se refiere al pronunciamiento de la sentencia relativo al importe de la pensión compensatoria.

Dicha cuantía lo fue de 870 euros mensuales a favor de la recurrente y a cargo del esposo por un periodo de doce meses, esto es, hasta el 6-10-10, momento en el que la misma deberá reducirse a 460 euros mensuales, salvo que se acredite fehacientemente que a la perceptora le ha sido denegada la prestación por el INEM de 421 euros mensuales o se suprima ésta de modo que no perciba cantidad alguna por causa no imputable a la misma.

SEGUNDO.- A fin de dar respuesta al debate suscitado en esta alzada, debemos considerar las circunstancias concurrentes en el presente caso.

Así, D. Justiniano ostenta unos ingresos mensuales de unos 3.150 euros, y se le ha atribuido el domicilio conyugal junto con los dos hijos del matrimonio, que si bien son mayores de edad ninguno de ellos ha concluido sus estudios. Por tanto, Doña Genoveva hoy debe procurarse un domicilio, lo que le ha de obligar a ocupar una vivienda en alquiler, con el desembolso que ello conlleva.

Por otra parte, tal y como se señaló en la sentencia de primera instancia, cada cónyuge ha de contribuir con 350 euros en concepto de alimentos para los hijos.

Don Justiniano abona actualmente el préstamo hipotecario que grave la vivienda familiar, así como otros dos préstamos gravados constante matrimonio, todo ello por importe de unos 700 euros mensuales; ahora bien, no puede soslayarse que dichos abonos le serán tenidos en cuenta a la hora de la liquidación de la sociedad de gananciales, como asimismo los importes del IBI y seguro de hogar.

Así las cosas, y si bien sabemos que el art. 97 del Código Civil no ha de interpretarse en el sentido de que con la pensión compensatoria ha de igualarse la situación económica de ambos cónyuges, no puede negarse que con ella se trata de paliar el desequilibrio que a un cónyuge le puede producir la ruptura de la convivencia matrimonial.

En este sentido, no puede negarse que los 870 euros fijados en la recurrida (solicita ahora la recurrente que sean elevados a 1.250 euros) resultan insuficientes si consideramos que descontada la cuantía a abonar como alimentos le restan 520 euros, a lo que debe unirse los intereses que pudiera percibir de 66.000 euros que le correspondieron como parte de la venta de un inmueble ganancial, réditos que en la sentencia no se cuantifican, pero con la situación actual del mercado no le rentarán más de 150 ó 160 euros al mes, debiendo significar que el esposo ha recibido idéntica cantidad.

Se considera, por ello, que resultaría más ajustada la cuantía de 1.000 euros mensuales, sin restricción temporal.

Ahora bien, la cuestión se complica si consideramos la condición impuesta en la sentencia, pues como se ha dicho dicha pensión quedaría reducida en el plazo de un año a 460 euros, habida cuenta que por entonces Doña Genoveva tendrá una prestación del INEM de 421 euros mensuales, habiéndosele impuesto la carga de prueba de contrario en aras de mantener la cifra inicial de 870 euros.

La razón de ser de todo ello la encontramos en los art.215 a 217 de la Ley General de la Seguridad Social , R.D. Legislativo 1/1994 de 20 de junio . En efecto, conforme a tal normativa se confiere a las personas mayores de 52 años (en tal situación está Doña Genoveva ) una prestación por desempleo hasta la edad de jubilación, siempre que hayan cotizado 6 años (caso de Doña Genoveva ), se inscriban en el desempleo durante 12 meses y tengan unos ingresos que no superen el 75% del S.M.I.; de ahí que como la cifra en cuestión sería actualmente de 468 euros, para alcanzar dicho beneficio la pensión compensatoria habrá de reducirse por debajo de dicha cuantía, de ahí su fijación futura en los 460 euros, que sumados a los 421 calculados por entonces por la prestación de desempleo arrojarían 881 euros.

Ahora bien, no puede la Sala compartir tal solución, pues como se dijo y por principio los 870 euros se reputan insuficientes, por lo que no puede supeditarse la determinación de dicha cuantía, se reitera considerada escasa, al otorgamiento de una ulterior prestación estatal, que en definitiva dejará las cosas en idéntica situación de desigualdad, a lo que debemos añadir que para fijar la pensión compensatoria ha de estarse a la situación existente en el momento de la ruptura conyugal, sin tener en cuenta posibilidades o circunstancias futuras.

Si en este momento se estima objetivamente, escasa la cuantía de 870 euros, para nada puede influir, para abortar un incremento que hoy por hoy se considere justo, el hecho de poder obtener una prestación que a la postre no implicaría una mejora de la situación de la perceptora.

Si dado el caso, y en el futuro se alteran las circunstancias o cambia la situación tras la liquidación, se podrá instar la pertinente modificación de medidas.

TERCERO.- El parcial acogimiento del recurso ha de conllevar lo no imposición de las costas (art. 398 Ley Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado POR Doña Genoveva contra la sentencia dictada en fecha seis de octubre de 2.009 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sentido de fijar en mil euros la pensión compensatoria, sin restricción temporal. Se confirma en lo demás dicha resolución.

No procede expresa condena en las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.