Sentencia Civil Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 41/2010 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00053/2010

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 53/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veinticinco de Febrero de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 146/2009, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 41/2010, de una parte, como recurrentes D. Jose María y Dª. Zulima , representados por la Procuradora Dª. CRISTINA ELENA VILLANUEVA IGLESIAS, dirigidos por el Letrado D. RAMÓN GARCÍA MARTÍN DE LOS RIOS, y de otra parte, como recurrente D. Artemio , representado por la Procuradora Dª. MARÍA MERCEDES RODRÍGUEZ GÓMEZ y dirigido por el Letrado D. JOSÉ IGNACIO ORTEGO NAVARRO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Gómez, en nombre y representación de Don Artemio frente a Don Jose María y Doña Zulima que actuaron representados por la Procuradora Sra. Villanueva Iglesias, debo absolver y absuelvo a los demandados de todo pedimento, con imposición de las costas procesales al actor.

Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Villanueva Iglesias, en nombre y representación de Don Jose María y Doña Zulima frente a Don Artemio que actuó representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Gómez, debo absolver y absuelvo al demandado de todo pedimento, con imposición de las costas procesales al actor reconvencional".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpusieron las partes el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- El procedimiento de que este rollo dimana inició por demanda de Don Artemio frente a Don Jose María y Doña Zulima , en cuyo encabezamiento decía ejercitar acumuladas acción de deslinde y amojonamiento, y declarativa de derechos respecto a determinado espacio existente entre las fincas propiedad de actor y demandados, y suplicaba sentencia con pronunciamientos del siguiente tenor literal: "1.- Se declare la procedencia del deslinde del espacio destinado a calle o acceso privado existente entre la finca, hoy urbana, propiedad de D. Artemio , sita en la calle DIRECCION000 Nº NUM000 de la localidad de Muñana (Ávila), antes solar al sitio del Camino DIRECCION000 , también conocido como Silla de la Reina ya descrita en el expositivo primero de este escrito, y la finca propiedad de D. Jose María y la esposa de éste, Dª. Zulima y sita en la calle CAMINO000 Nº NUM001 de la localidad de Muñana (Ávila), así como también entre esta citada finca y la finca señalada con el Nº NUM002 de la calle CAMINO000 de la localidad de Muñana (Ávila) y, a través del cual mi representado ha contado con acceso propio a su finca.

2.- En consecuencia con la anterior declaración, se acuerde que dicho deslinde se lleve a cabo, en ejecución de la Sentencia que se solicita, en los términos y conforme a la linde determinada en por el Perito Técnico en Topografía, Don Silvio en su Informe Pericial aportado con esta demanda como documento núm. 4 con la parte que la finca propiedad de D. Jose María y Dª. Zulima que es colindante con el citado espacio destinado a calle privada, tanto a lo largo de la colindancia de dicho acceso o espacio destinado a calle privada con la finca propiedad de mi mandante, como también en la colindancia de dicho acceso privado con la finca sita en el Nº NUM002 de la calle CAMINO000 de la localidad de Muñana (Ávila), procediendo, en cualquier caso, a marcar con mojones o hitos los linderos de las fincas mencionadas con dicho espacio destinado a calle o acceso privado. O, en su defecto, conforme a la linde determinada se proceda a dicho deslinde por un perito Ingeniero Agrícola que, al efecto, sea designado por el Juzgado, procediendo, en cualquier caso, a marcar con mojones o hitos los linderos de las fincas mencionadas.

3.- Se declare la existencia de una calle o acceso privado de seis metros de ancho existente entre la finca propiedad de mi representado y la finca propiedad de los demandados por la que mi representado cuenta con derechos de uso y disfrute para el acceso a la finca de su propiedad y sita en la DIRECCION000 Nº NUM000 de la localidad de Muñana (Ávila), condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

4.- Se condene a los demandados a la eliminación de cualquier plantación, siembra o cultivo realizados por los demandados sobre el terreno de acceso objeto de deslinde y, en su caso, al derribo de cualquier edificación que se hubiere ejecutado sobre dicha franja de terreno, condenado a dichos demandados a estar y pasar por estas declaraciones y, por último.

5.- Se condene a la parte demandada al pago de cuantos gastos y costas se originen en el presente procedimiento, así como en las operaciones de deslinde".

Los demandados se opusieron a tales pretensiones y entablaron reconvención ejercitando acción negatoria de servidumbre en procura de sentencia por la que se condene a Don Artemio a cerrar las ventanas y puerta abiertas a la zona litigiosa.

La sentencia dictada en primer grado jurisdiccional desestimó acción y reconvención, argumentando sobre la improcedencia de la acción de deslinde y amojonamiento, y respecto a la acción negatoria de servidumbre por falta de legitimación activa de los reconvinientes.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes insistiendo en sus pedimentos.

TERCERO.- Razones de lógica y sistemática exigen abordar primeramente el recurso del actor, pues de prosperar su inicial motivo y pretensión sobraría el examen de los restantes y del recurso de adverso.

Dice el recurrente que la sentencia peca de incongruencia en cuanto no resuelve varias pretensiones, limitándose a decidir sobre la acción de deslinde, y omite todo pronunciamiento sobre la acción declarativa de la existencia de una calle o acceso privado de seis metros de ancho entre las fincas propiedad de los litigantes, impidiendo así conocer las razones en que se basó para llegar a la decisión de la litis, por lo que postula nulidad de la sentencia y retroacción de las actuaciones al momento anterior.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que, en efecto, fueron deducidas acumuladamente las acciones declarativa y de deslinde, como asimismo reconoce la Juzgadora en el auto de fecha 16 de julio de 2009 , aunque a la postre la acción declarativa no fue resuelta en la sentencia, y ello a pesar de la vinculación que guarda también con la reconvención en que se ejercita negatoria de servidumbre de luces y vistas mediante vanos abiertos al espacio a que se refiere la acción declarativa.

Sin embargo la pretendida nulidad no procede, pues el artículo 465.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone para caso de que se alegue infracción procesal cometida al dictar sentencia en la primera instancia que el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso, salvo el caso previsto en el párrafo 3 si la infracción procesal fuere de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas.

En el supuesto que nos entretiene cabe reparar la incongruencia en segunda instancia, con acomodo a las previsiones del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, por lo que harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

CUARTO.- Como quiera que ambas partes recurrentes denuncian error en la valoración de la prueba, que correctamente apreciada, dicen, conduciría al acogimiento de sus respectivas pretensiones, procede analizar los medios probatorios practicados, y en este punto hemos de establecer que el conjunto de los mismos avalan la convicción de que entre las fincas propiedad de los litigantes existe un espacio que constituyó calle particular, tal y como refleja el título aportado por Doña Zulima y Don Jose María -escritura de fecha 13 de noviembre de 1992- y cuyo origen dimanaría de que los inmuebles titularidad de ambas partes litigantes constituyeron una finca única hace varias décadas, propiedad de Don Dionisio y sus causantes, y consecuencia de ulteriores segregaciones (división material y extinción de condominio) de dicha finca -registral Nº NUM000 - llevadas a cabo por el Sr. Dionisio y sus herederos se llegó al actual estado de cosas. La ubicación de esa "calle particular" la proporciona el meritado título, que amén de precisar una extensión de aproximadamente 425 metros cuadrados para la finca y no los más de 600 metros de superficie que ahora poseen los demandados, distingue linderos: - norte, calle de situación, - derecha entrando u oeste, calle particular de paso de seis metros de ancho (que razonablemente hemos de identificar con la servidumbre establecida por Don Dionisio y Don Rodolfo en el documento de fecha 13 de junio de 1992, obrante al folio 193 de los autos, pues se ubica dicho paso al norte de la parcela entonces propiedad del Sr. Rodolfo , quien la había adquirido años atrás a Don Dionisio , y después obtuvo su hija Doña Zulima por donación de sus progenitores documentada en escritura pública de fecha 26 de agosto de 2005 y hoy es la finca Nº NUM002 de la calle CAMINO000 ), - izquierda o este, con el arroyo, y - sur "calle particular de nueva creación", espacio hoy litigioso y que separa las propiedades de actor y demandados, conforme consta en el plano obrante al folio 244, en que la zona rayada en color negro es la finca de los demandados, y la franja azul al aire este precisamente representa la calle particular en liza, mientras que aledaña se encuentra la finca del actor señalada como Nº NUM000 de DIRECCION000 .

El resto de las pruebas documentales y periciales no desmienten esta conclusión una vez salvado el error en que incurrió el propio demandante al ubicar mal la zona litigiosa en el plano catastral coloreado que acompañó a la demanda, sembrando la confusión también con el dictamen de Don Silvio , que convierte en una "L" la calle particular, abarcando una franja entre los números NUM001 y NUM002 de la calle CAMINO000 que en realidad no debió ser incluida, como concluyó el topógrafo Sr. Ceferino y resulta evidente si nos atenemos a la documentación gráfica de las diferentes épocas.

El título aportado por el actor, escritura de fecha 3 de abril de 2000, tampoco rebate este planteamiento, pues entre los límites de la finca transmitida menciona: derecha entrando o saliente, Río Molinillo, izquierda, Leonardo , fondo, finca de este caudal, y frente, DIRECCION000 ; y en el expositivo I, en referencia a la "inscripción" relata la división material de que fue objeto la finca tabular Nº NUM000 , por disolución de condominio entre los hermanos Dionisio , apareciendo catastrada como finca independiente la objeto de transmisión en la susodicha escritura; en definitiva, es hipótesis razonable que en medio de este cúmulo de divisiones y transmisiones se dejara una calle para acceso trasero de la finca del demandante, lo que necesariamente debió producirse por quien todavía fuera dueño del conjunto matriz.

QUINTO.- Este planteamiento resuelve todas las cuestiones litigiosas, en cuanto debe prosperar en parte la demanda principal, que entre sus peticiones contaba la declarativa sobre la existencia de esa calle privada y su deslinde, y como pretensión accesoria la de eliminación de cultivo o edificación hechas sobre esa franja de terreno; en cambio la acción negatoria de servidumbre deducida de adverso fue oportunamente rechazada en la instancia en mérito a razones que asumimos, pues, en efecto, el espacio físico a que están abiertos los vanos no se justifica sea propiedad de los reconvinientes, y antes bien se materializa en esa zona constitutiva de calle particular, calificación que excluye la pretendida acción negatoria.

SEXTO.- Conforme a lo expuesto se está en el caso de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Artemio y desestimar el de Doña Zulima y Don Jose María , en los términos que se dirá. Consecuentemente no ha lugar a especial pronunciamiento sobre las costas de la acción principal -en ambas instancias- y procede imponer las relativas a la reconvención -en ambas instancias-, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a los demandados reconvinientes.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Artemio y desestimando el entablado por Doña Zulima y Don Jose María , contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2009, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ávila, en el procedimiento civil Nº 146/2009, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y estimando en parte la demanda principal, declaramos la existencia de una calle privada de seis metros de ancho entre la finca propiedad del actor, sita en DIRECCION000 Nº NUM000 , de Muñana (Ávila), y la finca propiedad de los demandados sita en el Nº NUM001 de CAMINO000 , en dicha localidad, calle por la que el actor tiene derecho a acceder a la finca de su propiedad, y condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a eliminar cualquier plantación o cultivo realizado sobre ese terreno de acceso, y al derribo de cualquier edificación allí ejecutada; confirmamos la resolución de instancia en cuanto desestimó las restantes peticiones del actor y en su totalidad la reconvención deducida por los demandados; todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas de la demanda, en ambas instancias, e imponiendo a los demandados las de la reconvención, en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.