Sentencia Civil Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 39/2010 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00053/2010

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-23.52.30 y 31

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2010 0100037

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 39/2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 12/2007

RECURRENTE: María , María Inés

Procurador/a: FRANCISCA ROMAN GOMEZ, Mª CRUZ GARCIA GARCIA

Letrado/a: MARIA ELENA ESCUDERO SANZ, BENITO RODRIGUEZ GOMEZ

RECURRIDO/A: Gabriel , Nemesio

Procurador/a: TERESA LOPEZ MANRIQUE, MARTA MARTINEZ GUITIERREZ

Letrado/a: MIGUEL SOLANO RAMIREZ, VICTOR LUCAS OLMEDO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 53/10

En Guadalajara, a quince de marzo de do mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 12/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 39/2010, en los que aparecen como partes apelantes Dª. María , representada por la Procuradora Dª. FRANCISCA ROMAN GOMEZ, y asistida por la Letrado Dª. MARIA ELENA ESCUDERO SANZ y Dª María Inés , representado por la procuradora Dª Mª CRUZ GARCIA GARCIA, y, asistida por el letrado D. BENITO RODRIGUEZ GOMEZ, y como partes apeladas D. Gabriel , representado por la Procuradora Dª. TERESA LOPEZ MANRIQUE, y asistido por el Letrado D. MIGUEL SOLANO RAMIREZ y D. Nemesio , representado por la Procuradora Dª MARTA MARTINEZ GUITIERREZ, y asistido por el Letrado D. VICTOR LUCAS OLMEDO, sobre responsabilidad por vicios constructivos e incumplimiento contractual, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 9 de septiembre de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda promovida por Dª María , representados por el procurador Sra. Román Gómez y asistidos del letrado Sra. Escudero Sanz contra Dª María Inés , representada por el procurador Sra. García García y asistido por el letrado Sr. Parrilla Pérez, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.262,55 euros, absolviéndole del resto de pedimentos ejercitados. Del mismo modo desestimando la demanda ejercitada contra D. Nemesio , representado por la procuradora Sra. Martínez Gutiérrez y asistido por el letrado Sr. Lucas Olmedo, D. Gabriel , representado por el procurador Sra. López Manrique y asistido por el letrado Sr. Solano Ramírez, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra los mismo.= En materia de costas no cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las devengadas pro las pretensiones ejercitadas contra la codemandada Sra. María Inés , imponiendo a la actora las devengadas por la pretensión ejercitada contra los codemandados Sr. Nemesio y Gabriel ".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de María y de María Inés , se interpusieron recursos de apelación contra la misma; admitidos que fueron, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanciaron los recursos por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 2 de marzo.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los recursos de apelación que se interponen contra la sentencia de 9 de septiembre de 2009 , por parte de la actora y por parte de doña María Inés , codemandada en estas actuaciones, sentencia en la que con estimación parcial de la demanda se condenaba a la citada Sra. María Inés al pago a la actora de una cantidad en concepto de indemnización por defectos existentes en la vivienda que ésta le adquirió como promotora de la misma, y absolviéndola en cuanto al resto, e igualmente procedía a absolver a los otros codemandados, arquitecto y arquitecto técnico de dicha obra con todos los pronunciamientos favorables, no haciendo expresa imposición de las costas respecto de las pretensiones ejercitadas contra la condenada e imponiendo a la actora las costas devengadas por los dos demandados absueltos. El recurso de apelación interpuesto por doña María , actora, disiente de la sentencia de instancia al considerar que no puede exonerarse de responsabilidad a los técnicos intervinientes en la obra por cuanto, aparte de la existencia de vicios y defectos, la misma se entregó con partidas no ejecutadas en relación al proyecto que redactó el arquitecto y cuya supervisión incumbía al arquitecto técnico, debiendo el primero cerciorarse de que efectivamente todas las partidas proyectadas estaban ejecutadas antes de emitir el certificado final de obra y el segundo de que se iban ejecutando sobre el terreno, a pie de obra, mostrando total disconformidad con la no consideración como ruinógeno de la omisión de elementos tan básicos como el sistema de calefacción y agua caliente sanitaria definidos en proyecto, o el cerramiento construido sin cámara de aire ni aislamiento, con alegación de jurisprudencia al respecto y resoluciones de esta Audiencia Provincial como la sentencia de 30 de noviembre de 2001 , con lo que debió condenarse a los tres demandados con carácter solidario; aludiendo igualmente a falta de motivación de la sentencia en cuanto a la desestimación en bloque del total de la cantidad que se solicitaba, con infracción de lo dispuesto en el art. 120 de la Constitución, siendo el único pronunciamiento referido el relativo a la calefacción, discrepando de las conclusiones en cuanto a la cuestión tratada sobre un posible enriquecimiento injusto en el supuesto de que se concediera en relación a las partidas de lo no ejecutado, y aludiendo igualmente a indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución; pretendiendo en definitiva se revoque la sentencia de instancia y se estime íntegramente la demanda con costas de la instancia para los demandados. El recurso de apelación de doña María Inés , después de una alegación relativa a los antecedentes del caso, en la segunda de ellas imputa a la sentencia error por cuanto nunca alegó en la contestación a la demanda falta de legitimación activa; en la tercera error en la apreciación de la prueba por cuanto según alega no es cierto que exista incumplimiento contractual por falta de entrega de lo pactado dado que la parte actora era totalmente consciente de lo que se le entregaba y recibía, y ello porque lo normal es comprobar lo que realmente adquieres lo que significa un mínimo de diligencia, porque tres testigos declararon en el acto del juicio que la actora visitaba continuamente las obras e impartía instrucciones hasta su terminación, porque así se deduce de la escritura de compraventa y declaración de obra nueva de 12 de septiembre de 2005 donde la compradora declara conocer la obra describiendo la misma, ya constando como propietaria en el certificado final de obra, porque en el contrato de 4 de agosto de 2005 la actora se subroga en todos los derechos y obligaciones de la recurrente, porque inmediatamente después de otorgada la escritura y sin efectuar reclamaciones pide presupuestos para alguna de las partidas no ejecutadas, y porque no hace reclamación alguna ya que la misma se dirigió frente a los otros codemandados hasta la presentación de la demanda; en la cuarta para insistir en el error en que parece haber incurrido el Juzgador por considerar la existencia de incumplimientos contractuales y ello por la declaración de obra nueva ya referenciada, aludiendo en este punto al principio general de los actos propios, aunque en todo caso y de manera subsidiaria sería de aplicación lo dispuesto en el art. 1484 CC sobre la falta de responsabilidad respecto de los defectos manifiestos o a la vista; en la quinta para analizar las distintas partidas respecto de las cuales fue objeto de condena y mostrar su disconformidad por cuanto no hubo requerimiento previo y ello le impidió cumplir, en el supuesto de que le correspondiera, con lo que le incumbía, desnaturalizando con ello precisamente las acciones de naturaleza contractual, teniendo en cuenta en este punto que únicamente podría entrar en juego el cumplimiento por equivalencia cuando no se realizara la prestación debida; y la sexta para solicitar la imposición de costas a la actora tanto las de primera como las de segunda instancia; solicitando en definitiva se revoque en parte la sentencia en el sentido de tener por desestimada la acción por incumplimiento contractual y se le absuelva de los correspondientes pedimentos, o bien subsidiariamente se revoque en parte la sentencia absolviéndola del pago al que se le condena por entender que se trata en todo caso de una obligación de hacer, y revocar en parte la sentencia en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre costas imponiendo a la actora tanto las de primera instancia como las de segunda instancia. La sentencia parte de una concreción de las acciones ejercitadas por la actora, y así acción de responsabilidad decenal por vicios constructivos y de responsabilidad contractual contra la señora María Inés , como promotora de la obra, e igualmente acción de responsabilidad decenal contra los otros dos codemandados, arquitecto y arquitecto técnico de la obra, citando como sustento de sus pretensiones el art. 1591 CC y lo previsto al respecto en la LOE, en concreto en su art. 17.7 , para entender ante la postura procesal de la señora María Inés que con la prueba practicada el contrato de compraventa de 12 de septiembre de 2005 en el que la compradora se subroga en la posición de promotora, lo que se ve apoyado por el certificado final de obra en el que aparece como dueña de la misma, no es real en cuanto a este extremo sino simulado, aludiendo incluso a un posible pacto de las partes para obtener beneficios, con lo que existiría una divergencia entre la voluntad declarada y la real, por las razones que expone, que conlleva la necesidad de estar a la realidad de los hechos y es que la señora María Inés era la verdadera promotora de la obra desde el principio hasta el final y en consecuencia debía responder de los incumplimientos contractuales que se acreditaran, para seguidamente y afirmando la legitimación de la actora delimitar el encuadre de las deficiencias que se advierten en la categoría de ruinógenas o no, y considerando que en este caso dichas deficiencias reclamadas conforme al informe pericial, como son las puertas interiores y las humedades, que acompaña a la demanda no alcanzan dicha categoría de vicios ruinógenos, con lo que la consecuencia era la absolución de los dos técnicos intervinientes en el proceso constructivo, y en cuanto a los posibles incumplimientos contractuales que afectarían a la promotora, partiendo del informe pericial precitado que considera que no se ve desvirtuado por prueba alguna, entiende que partiendo de que lo que incumbiría en el ejercicio de una acción de cumplimiento contractual es efectivamente exigir ese cumplimiento y por equivalencia, en el supuesto de incumplimiento, la indemnización, en este caso al haber solicitado únicamente esta última únicamente cabría concederla respecto de las partidas referentes a las diferencias entre obra proyectada y ejecutada, o la relativa a obras ejecutadas directamente por la propiedad, o a las deficiencias, descartando el resto con lo que reduce sensiblemente el quantum indemnizatorio.

SEGUNDO.- En primer lugar pasaremos a considerar el recurso de doña María para posteriormente entrar a considerar el recurso de doña María Inés , aunque la respuesta que vamos a dar al primero veremos que incide íntegramente en la consideración del segundo.

En síntesis se pretendía en primer lugar la condena solidaria de las tres partes intervinientes en el proceso, del arquitecto, del arquitecto técnico y de la promotora de la obra a indemnizar a la actora por las deficiencias advertidas en la vivienda que adquirió e incumplimientos respecto de lo pactado en cuanto a carencia de elementos o cambio de calidades, lo que ha supuesto en algún caso ruina funcional conforme a la jurisprudencia que alega. Y en este punto queremos recordar las funciones que en el proceso constructivo se confiere a cada una de estas partes, ya sea conforme a la legislación anterior a 1999 como con posterioridad con la promulgación de la Ley de Ordenación de la Edificación en dicho año, en concreto la Ley 38/1999, de 5 de noviembre. Efectivamente los arts. 17 a 20 de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 regulan un sistema muy amplio de responsabilidad civil de los agentes intervinientes en el proceso de edificación conforme a sus obligaciones profesionales descritas y reguladas en los arts. 8 y siguientes, ya que en principio se trata de una responsabilidad individualizada pues sólo recae sobre la persona responsable del daño, configurándose como una responsabilidad "ex lege", cuasi-objetiva por cuanto efectivamente se invierte la carga de la prueba en los casos y supuestos previstos en el nº 8 del citado art. 17 , y solidaria en el supuesto de que no se pueda individualizar la causa de los daños materiales o cuando se pruebe la concurrencia de culpas sin poder precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido. Y consecuencia de esa responsabilidad individualizada es que se han de poner en conexión las causas del daño con las obligaciones de cada uno de los agentes de la obra y únicamente cuando se den los supuestos de imposibilidad de individualizar esa causa o exista concurrencia de culpas sin delimitación posible de las intervenciones de cada uno en el resultado dañoso podremos hablar de corresponsabilidad o responsabilidad solidaria. En concreto y en relación al director de obra, el arquitecto, el art. 12 nos dice que: "1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto...3. Son obligaciones del director de obra:... c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto. d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto. e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos." En relación al Director de la ejecución de obra, el arquitecto técnico, la citada norma nos dice en su art. 13 que: "1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.", y mas concretamente, "c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra." En relación al constructor el art. 11 define sus funciones de la siguiente manera: "1. El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato. 2. Son obligaciones del constructor: a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto..." y "d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera...". Y en relación al promotor de la obra el art. 9 , aparte de definir el concepto establece sus funciones en el siguiente sentido: "1. Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. 2. Son obligaciones del promotor: a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él. b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo. c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra. d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19 . e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes."

Y como ya hemos adelantado el sistema de responsabilidad se regula en el art. 17 LOE en el siguiente sentido: "1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3 . El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año. 2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder. 3 . No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción. ...6. El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan... 7. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento."

Y en este punto no podemos mas que significar que conforme al art. 3 LOE sobre requisitos básicos de la edificación se establece que: "1. Con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente, los edificios deberán proyectarse, construirse, mantenerse y conservarse de tal forma que se satisfagan los requisitos básicos siguientes: a) Relativos a la funcionalidad: a.1) Utilización, de tal forma que la disposición y las dimensiones de los espacios y la dotación de las instalaciones faciliten la adecuada realización de las funciones previstas en el edificio... c) Relativos a la habitabilidad: c.1) Higiene, salud y protección del medioambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos. c.2) Protección contra el ruido, de tal forma que el ruido percibido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades. c.3) Ahorro de energía y aislamiento térmico, de tal forma que se consiga un uso racional de la energía necesaria para la adecuada utilización del edificio. c.4) Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio." De manera que una vivienda en cuanto a funcionalidad debe construirse de manera que las instalaciones, espacios y dotaciones faciliten la realización de las funciones que se pretende con ella, y en cuanto a habitabilidad que se alcance un estado aceptable de salubridad y estanqueidad en los ambientes interiores, además de cualquier otro aspecto funcional, ya sea en relación a elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio, y ello como condiciones básicas, de manera que si no se cumplen los intervinientes en el proceso constructivo han de responder en el ámbito de sus responsabilidades y si no es posible deslindarlas han de responder solidariamente.

En este caso el relato de defectos e incumplimientos que se efectúa en demanda y que no es mas que aquello que constata el perito de parte, informe pericial que conforme declara el Juzgador en su sentencia no se ve desvirtuado por ningún elemento probatorio, constata una situación en la vivienda que supone auténticos defectos e incumplimientos que afectan a su funcionalidad y habitabilidad y así partidas no ejecutadas en relación a lo inicialmente pactado como la falta de acera perimetral, defectuosa ejecución de los cerramientos exteriores, colocación incorrecta conforme a proyecto de las rejillas de ventilación de PVC para el forjado sanitario, anomalías en el pavimento de la vivienda también en relación a proyecto, cambio de calidad en el alicatado de los baños, puerta del salón ciega y que difiere del proyecto, ausencia de la preparación de dos armarios empotrados habiéndose ejecutado uno solo cuando se acordó uno ejecutado y dos preparados, falta de rejas en todas las ventanas que también estaban pactadas, y sobre todo la ausencia de sistema de calefacción y agua caliente, que evidentemente afecta de manera clara a la habitabilidad y funcionalidad, lo que permite hablar de ruina funcional, pero es que también se constatan partidas ejecutadas deficientemente como falta de impermeabilización que da lugar a daños por agua en los paramentos interiores del recibidor y del dormitorio principal, defecto de ejecución que también afecta a la habitabilidad, y deficiente instalación de las puertas interiores que no cierran y que lógicamente afecta a la funcionalidad. Todas estas deficiencias e incumplimientos fueron constatados y valorados por el perito señor Aureliano , informe pericial que volvemos a insistir que dio por bueno el Juzgador al entender que no se habían desvirtuado sus conclusiones en el ejercicio de su libertad en la valoración de la prueba, resultando una cantidad que es la objeto de petición inicial. Y si tenemos en cuenta que incumbe al Arquitecto realizar la obra conforme a proyecto, resolver las contingencias que vayan surgiendo durante la misma, resolver sobre las modificaciones que se puedan solicitar, si es que se hace, elaborando nuevo proyecto al efecto, y sobre todo y ante todo comprobar que efectivamente la obra se ha ejecutado conforme a ese proyecto inicial o posterior modificación para emitir de manera adecuada el certificado final de obra, en este caso entendemos un claro y evidente incumplimiento de sus obligaciones. Y si al arquitecto técnico le corresponde dirigir sobre la marcha la obra para su adecuación al proyecto y controlar la calidad y corrección de los materiales vemos que en este caso también ha incumplido sus funciones. Y si al constructor y promotor de la obra le corresponde la ejecución material y la asunción de responsabilidad en el caso de impericia de las personas que contrate y entregar documentación al finalmente propietario, autorizar las modificaciones que se hayan podido solicitar de obra, firmar el acta de recepción y establecer las garantías del art. 19 constatamos también un claro incumplimiento de sus obligaciones en este caso, puesto que doña María Inés , a pesar de sus alegaciones y como después veremos, fue la constructora y promotora de la obra desde el principio hasta el final a pesar de ese documento firmado por la señora María , lo que le permitió no prestar las garantías permitidas en la ley, debiendo en este punto manifestar que ese posible acuerdo entre las partes que el Juzgador da por acreditado entendemos que si produjo algún beneficio lo fue solamente para la señora María Inés a efectos de la no prestación de garantías y a efectos de posibles responsabilidades posteriores por defectos e incumplimientos. Con lo que apreciando defectos e incumplimientos en la vivienda que no son nimios, no puede restarse importancia a la existencia de humedades por la falta de ejecución de la acera perimetral, como hace el Juzgador, dado que afecta a la habitabilidad y es un verdadero vicio ya que puede ir a mas si no se ataja la causa que lo provoca, no basta con un arreglo puntual como pueda serlo en el caso de fisuras, cerramientos sin cámara de aire ni aislamiento, o la ausencia de un sistema de calefacción o agua caliente, que es un verdadero vicio en relación también a la habitabilidad y funcionalidad, puesto que supone la entrega de una vivienda que no cumple con unas mínimas condiciones de bienestar y en consecuencia se vulnera de plano el art. 3 de la LOE , y teniendo en cuenta la responsabilidad de cada uno de las tres partes demandadas entendemos que todos ellos han de responder de esta situación dado que en modo alguno la vivienda está bien ejecutada y por supuesto no lo está conforme a proyecto, no cabe eximir al arquitecto que firma un certificado final de obra sin comprobar que no existen problemas y que todo se ha ejecutado conforme a lo que él mismo proyectó, no puede eximirse de responsabilidad al arquitecto técnico que ha permitido que se construyera una obra que no se adecua al proyecto y con cambio de calidades en relación a lo inicialmente proyectado y que finalmente ha producido problemas como las humedades por una causa muy concreta como es la falta de realización de la acera perimetral que por una simple razón de pericia tuvo que considerar como causa de posteriores problemas, y en este punto en cuanto a la exoneración de los técnicos la sentencia se muestra falta de motivación dado que se limita a decir que dos de los problemas detectados, como son las humedades y las puertas que no cierran, son puntuales y concretos, conclusión de la que discrepamos en cuanto a las humedades por lo expuesto, y que no afectan a la habitabilidad, de lo que también discrepamos absolutamente, y que no son una violación grave de los términos del contrato, cuando simplemente suponiendo una violación de los términos del contrato son considerables, para posteriormente y sin ningún argumento mas proceder a la absolución de los técnicos en el fallo. Pues bien si partimos de ese informe pericial, que insistimos y por tercera vez, que el propio Juzgador da por válido la conclusión está clara, nos encontramos ante unos desperfectos que suponen una defectuosa ejecución de los trabajos que nunca debieron aprobarse, con lo que existiría una omisión por parte de los técnicos de sus obligaciones, dado que se han producido unas modificaciones consistentes en omisión de partidas de proyecto o cambio de calidades que supondrían el que no se debiera haber firmado el certificado final de obra, dado que la finalidad del mismo es declarar que todas las partidas del proyecto están completa y correctamente ejecutadas, y la obra finalizada, lo que no ocurre en este caso. Y ante la imposibilidad de deslindar responsabilidades dada una cierta confusión existente entre las figuras intervinientes en el proceso que introduce la otra parte recurrente con su actuación previa y simultanea al mismo entendemos que en su beneficio porque otra cosa no se ha acreditado, y la constancia de la actitud negligente como mínimo por pasividad de los técnicos la condena ha de ser solidaria dado que los defectos advertidos son de su incumbencia y que los incumplimientos contractuales provienen o derivan de un incumplimiento del proyecto y de una falta de verificación del mismo sobre el terreno. En este punto queremos aludir a dos Sentencias del Tribunal Supremo, una de 19 de octubre de 2006 [RJ 20066524 ] que en relación a la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de ruina, en constante proyección progresiva, entiende que la conforman todos aquellos vicios que impiden, y con ello también dificulten, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por presentar un riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, incrementándose con el transcurso del tiempo si no se adoptan oportunamente las medidas correctas y efectivas necesarias (SSTS de 13 de octubre de 1994 [RJ 19947547], 7 de febrero [RJ 19953130] y 5 de mayo de 1995 [RJ 19954090] y 21 de marzo de 1996 [RJ 19962233 ]), y debe considerarse que a los compradores de las viviendas también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta y no están obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporcionan estados edificativos imperfectos (STS de 18 de diciembre de 1999 [RJ 19998233 ]), amén de que la ruina funcional, en los supuestos de casas con viviendas destinadas a morada de personas físicas y sus familias ha de relacionarse con su derecho a disfrutar de la dignidad y adecuación convenientes. Y otra de 4 de noviembre de 2002 [RJ 20026524] que con alusión a los sistemas de calefacción y en línea con la anterior, aunque en interpretación del art. 1591 CC , nos dice que la denominada ruina funcional tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente se afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción, apreciándose la misma cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad de tal manera que tratándose de viviendas se impide la normal habitabilidad convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto, manifestándose en dicho sentido numerosas Sentencias, de las que cabía indicar las de 7 de marzo [RJ 20001509] y 15 diciembre 2000 [RJ 200010445]; 24 enero [RJ 2001999], 8 febrero [RJ 20012047] y 28 mayo 2001 [RJ 20013437] y 21 marzo 2002 [RJ 20022853 ], refiriéndose en concreto a las deficiencias en el sistema de calefacción como un caso de imperfección grave de intensidad suficiente para entender esa ruina funcional precitada, a lo que nosotros debemos añadir el problema de las humedades y de la falta de aislamiento. Y si conforme al art. 17 LOE la responsabilidad que determina dicha norma se refiere a daños materiales por vicios o defectos de elementos constructivos o instalaciones que afectan a la habitabilidad del art. 3.1c ), imputando en concreto al constructor también la responsabilidad por los defectos de acabado y por la impericia y falta de capacidad de las personas que contrata para la realización de las obras, y a los técnicos por la veracidad y exactitud del certificado final de obra, está clara la responsabilidad en este caso, y además con carácter solidario porque únicamente una actuación negligente conjunta ha dado lugar al resultado final denunciado. Con lo que en este punto debe estimarse el recurso de apelación interpuesto y estimar la demanda.

La segunda cuestión planteada gira en torno a la forma en que se ha planteado la reclamación y al pronunciamiento que el Juez ha efectuado al respecto. En la demanda se solicita la condena solidaria de los tres demandados al pago de una cantidad para la reparación de las deficiencias y gastos conforme al informe pericial, y al respecto considera el Juez que al no haberse instando la reparación "in natura", como pedimento único o con carácter principal solamente podía conceder parte de lo solicitado en relación a tres tipos de partidas muy concretas que especifica en la fundamentación. Y lo que reprocha la apelante es la desestimación en bloque sin fundamentación lo que supone vulneración del art. 120 de la Constitución y en consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva, pues bien no existe falta de motivación puesto que está perfectamente explicado el motivo por el que se produce la misma pero cosa distinta es que el pronunciamiento haya sido correcto. Y en este sentido tenemos que referirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 conforme a la cual, y con referencia a la Sentencia de 20 de diciembre 2004 [RJ 20048133 ] entiende la posibilidad de solicitar, sin subsidiariedad de ninguna clase y de acuerdo con el artículo 1591 CC , es decir de manera directa, la indemnización correspondiente con lo que el interesado afectado por vicios constructivos puede pedir la indemnización sin que, según doctrina jurisprudencial (entre otras, SSTS de 29 de febrero de 2000 [RJ 20001300] y 8 de noviembre de 2002 [RJ 20029833 ]), la norma del párrafo primero del artículo 1591 exija necesariamente la petición del cumplimiento "in natura", obligación de hacer, pues con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual o "ex lege", lo cierto es que se refiere a responder de los daños y perjuicios, cuyo tenor literal resarcitorio no cabe supeditar a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación "in natura", pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés, no habiendo cambiado este planteamiento tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, pues de acuerdo con su texto, y con la única matización de su artículo 17.1 , en el que se concreta la responsabilidad de los agentes a "daños materiales", no se ha alterado la posibilidad de optar por la reparación o por la indemnización para que efectúe la restauración el propio perjudicado. Y en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 [RJ 20078425 ] que sintetiza la postura que al respecto de esta cuestión mantiene el Tribunal Supremo, postura final que vemos plasmada en la anterior resolución como perfectamente plausible y así dicha resolución nos dice que en la disyuntiva que se suscita entre la reparación "in natura" y la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC , cita a la Sentencia de fecha 20 de junio de 2007 [RJ 20073456 ] que compendia la jurisprudencia fijada al efecto en el sentido de que no cabe cuestionar que el principio indemnizatorio está presente en dicho artículo y así con referencia a las Sentencias de 7 de mayo de 2002 [RJ 20023678] y 27 de septiembre de 2005 [RJ 20058887 ], o, en otros términos, que el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 CC , ya que la dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de "responder de los daños y perjuicios", siendo claro pues que la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica, aunque efectivamente puede suscitarse la posible prevalencia de la reparación "in natura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible, pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de la Sala no puede otorgarse como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos en los que se concede a los demandados, como decía la Sentencia de 7 de mayo de 2002 [RJ 20023678 ], el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente, aunque se reconoce que en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, es decir, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 CC , es decir, la reparación "in natura" (SSTS de 17 de marzo de 1995 [RJ 19957787] y 27 de septiembre de 2005 [RJ 20058887 ], ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, como puedan ser el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales. Y en este caso estaba clara la voluntad de incumplimiento por cuanto si bien efectivamente no se reclamó previamente a la otra recurrente si consta documentalmente acreditado que se efectuó la reclamación a los dos técnicos mediante burofax con lo que reclamado el cumplimiento a dos de los tres intervinientes en el proceso constructivo, que además reconocen en sus respectivos escritos que contrataron con doña María Inés la construcción y la redacción del proyecto, un mínimo de diligencia por su parte al menos constatando la existencia o no de los defectos y los incumplimientos o requiriendo a ésta para ello, hubiera podido solventarse la cuestión de otra manera, teniendo la posibilidad de hacerlo. Una actitud renuente por parte de dos de los codemandados a la vista de que la reclamación iba a ser conjunta por la voluntad evidenciada por la actora no puede ahora justificar la desestimación de la demanda por no haber instado la reparación "in natura" sino una acción resarcitoria y máxime cuando la actora por su cuenta tuvo que adoptar ya alguna medida para la habitabilidad de la vivienda como era el caso de un sistema de calefacción y agua caliente, a la vista de que ya habitada seguía padeciendo esta carencia, lo que ya le ha supuesto un coste que debe asumirse por todos los responsables de ello, de manera que y a la vista de ello y partiendo de la corrección del informe pericial aportado entendemos que en este punto debe estimarse el recurso de apelación, no entendiendo en modo alguno que ello suponga un enriquecimiento injusto para la actora, y sí en todo caso para la promotora y constructora que se ha visto ahorradas partidas que no ha efectuado y utilizado materiales de inferior calidad, con independencia de la responsabilidad de los técnicos por su negligencia al respecto.

Y en consecuencia el recurso se estima en su integridad y se revoca la sentencia de instancia en todo lo que sea incompatible a dicha estimación dado que la estimación de la demanda fue parcial, y se va a proceder a la estimación íntegra de la misma.

TERCERO.- En cuanto al recurso de doña María Inés la práctica totalidad del mismo ha sido contestado en la consideración del primero de los recursos, únicamente debemos puntualizar algunos detalles y remitirnos en el resto a lo anteriormente expuesto y así y en primer lugar que no hay error alguno en cuanto a las manifestaciones del Juzgador sobre la alegación de la falta de legitimación de la actora por cuanto, si bien no se articuló formalmente por esta parte, su postura procesal ha sido afirmar que existió una subrogación de la parte actora en el papel de promotora de la obra con pleno conocimiento, en referencia a la escritura de 12 de septiembre de 2005, con lo que la consecuencia era la asunción de todos los deberes que al respecto le correspondían, cuando lo cierto es que como bien señala el Juzgador de la prueba constante en autos se desprende de manera indubitada que la vendedora de la finca, en representación de su propietaria, lo fue la señora María Inés según el inicial contrato de compraventa, que aparece igualmente como propietaria de la obra en el proyecto de ejecución y en el libro de órdenes, que fue la persona que pagó los honorarios de arquitecto y de arquitecto técnico, que pagó a los obreros que intervinieron en la construcción, que abonó la licencia de obra, que determinó las modificaciones en la ejecución de las mismas, que entregó a la inmobiliaria el plano, la memoria de calidades y el proyecto presentándose en la misma como promotora y a la que encargó la venta, como testifica el agente comercial de la misma, con lo que su papel como constructora y promotora está claro y ese contrato o escritura pudo responder perfectamente a esa intención de evitarse la constitución de las garantías que por ley se le exigían, posibilidad a la que alude el Juzgador y que no está fuera de lógica. En este punto tenemos que manifestar que a pesar de los intentos de atribuir a la actora la condición de promotora no se consigue, ni con la declaración testifical del agente comercial de la inmobiliaria que no recuerda haber visto mas de una vez a la actora en las obras, ni con la declaración testifical de tres de los obreros que el propio Juzgador descalifica de manera razonada, ni de los documentos aportados, como pueda ser esa escritura anteriormente referenciada, que contradicen los actos de las partes en el proceso de la construcción puesto que la señora María Inés fue quien se hizo cargo de todo desde el principio y es la verdadera constructora y promotora, lo que reconocen los propios técnicos en sus escritos de contestación a la demanda, limitándose la actora, como señala el testigo de la inmobiliaria, a visitar la obra lo que es legítimo en base al interés evidente y lógico de una persona que ha adquirido una vivienda en ver la progresión de las obras, con lo que en este punto no hay error en la sentencia. Tampoco hay error en cuanto a la constancia de incumplimientos contractuales por lo expuesto en el fundamento de derecho anterior y porque coincidimos con el Juez en que la responsabilidad de dichos incumplimientos es de la señora María Inés al no quedar acreditado que la actora conviniera dichas modificaciones, circunstancia reconocida por los codemandados en sus escritos iniciales en cuanto a que su relación antes y durante la obra lo fue con esta persona en calidad de promotora, e igualmente nada aporta la declaración que efectúa el arquitecto el 4 de agosto de 2005 en el certificado final de obra en cuanto a que la propietaria era la actora por cuanto en aquel momento únicamente estaba firmado un contrato de arras para efectuar la compraventa y dicha declaración y de la forma que se hizo va en contra de los propios actos de la recurrente que durante toda la obra ha sido la promotora y que con dichas actuaciones efectivamente no ha prestado las garantías previstas en la ley, tampoco tiene trascendencia que visto el resultado defectuoso o deficiente de la obra la actora se aprestara a intentar solucionar los problemas detectados solicitando presupuestos de instalación o reparación lo que es totalmente lógico. Tampoco se puede deducir, en relación a la cuarta alegación, falta de incumplimiento contractual en cuanto a la forma en que se efectuó la declaración de obra nueva, cuestión ya tratada y precisamente por los actos evidenciados por las partes, no siendo de aplicación el art. 1484 CC por cuanto no nos hallamos en el marco de una acción de saneamiento por vicios ocultos como se pretende. Y tampoco es de acogida el planteamiento de la alegación quinta por las razones que ya han sido objeto de consideración en relación al recurso de la actora, en cuanto a la existencia de vicios y defectos de ejecución e incumplimientos contractuales, y la responsabilidad en ellos de la señora María Inés no sólo como promotora sino también como constructora, lo que no debemos olvidar, y en cuanto a la reclamación a los intervinientes en el proceso constructivo y la no necesariedad de la subsidiariedad de la solicitud de indemnización en relación a la reparación "in natura" en supuestos como el presente. Finalmente la sexta alegación se refiere a la cuestión de costas que ninguna consideración tiene puesto que estimada la demanda en contra de la señora María Inés las costas le van a ser impuestas por ley, art. 394 LEC, dado el pronunciamiento que esta sentencia va a efectuar en relación al recurso de la actora. Por lo que se desestima el recurso de la señora María Inés en relación a todas las peticiones articuladas en el suplico del mismo.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto por doña María y en consecuencia se revoca la sentencia de instancia y se procede a la estimación íntegra de la demanda interpuesta en el sentido de condenar a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 15.483,64 euros, en concepto de reparación de deficiencias y gastos acreditados en la vivienda en cuya construcción participaron y que fue adquirida por ésta, condenándoles asimismo al pago de las costas de la instancia, conforme al art. 394 LEC . No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, en relación a las que hubiera podido devengar este recurso.

Y procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña María Inés imponiendo a ésta las costas que hubiera podido devengar su recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por doña María y en consecuencia se revoca la sentencia de instancia y se procede a la estimación íntegra de la demanda interpuesta en el sentido de condenar a los demandados, don Nemesio , don Gabriel y doña María Inés , a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 15.483,64 euros, condenándoles asimismo al pago de las costas de la instancia, conforme al art. 394 LEC . No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, en relación a las que hubiera podido devengar este recurso.

Y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña María Inés , imponiendo a ésta las costas que hubiera podido devengar su recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.